Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts

Zugleich eine Untersuchung
zu funktionalen Steuerungs- und Verantwortlichkeitsstrukturen
bei ökonomischem Handeln

 

von

Dr. Marco Mansdörfer
Rechtsanwalt in Freiburg im Breisgau
Privatdozent an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau

 

kein Alternativtext verfügbar

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

www.cfmueller.de

Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts › Herausgeber

Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht

 

Herausgegeben von

Prof. Dr. Mark Deiters, Münster

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen

Prof. Dr. Mark Zöller, Trier

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Vorwort der Herausgeber

Das Wirtschaftsstrafrecht gewinnt zunehmend an Bedeutung, obwohl eine belastbare Bestimmung seines Begriffs und Inhalts bis heute aussteht. Selbst exzellente rechtswissenschaftliche Arbeiten zu diesem Themenbereich bleiben allerdings angesichts einer unübersichtlichen, auf dem juristischen Buchmarkt ohne klare Grundkonzeption eher am Rande betriebenen Publikationslage bislang häufig ohne die ihnen gebührende Beachtung. Insofern versteht sich die neu geschaffene Schriftenreihe zum Wirtschaftsstrafrecht im Verlag C.F. Müller zunächst als ein Versuch, einen Beitrag zur näheren Konturierung dieses in Wissenschaft und Praxis immer wichtiger werdenden Rechtsgebietes zu leisten. Darüber hinaus geht es den Herausgebern auch darum, den Austausch zwischen Wissenschaft und Praxis zu fördern, der gerade bei einer „Querschnittsmaterie“ wie dem Wirtschaftsstrafrecht unverzichtbar ist. Und schließlich soll die Reihe ein Forum für hervorragende wirtschaftsstrafrechtliche Arbeiten schaffen, die aus Sicht der Herausgeber diesen Diskurs in besonderem Maße befördern können. Diesen Zielen sind somit sämtliche in die Reihe aufgenommenen Arbeiten verpflichtet. Die vorliegende Habilitationsschrift von Marco Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts, die die Schriftenreihe zum Wirtschaftsstrafrecht eröffnet, ist hierfür geradezu ein Paradebeispiel, verbindet sie doch wissenschaftlich tiefschürfende, dogmatische Untersuchungen mit der Entwicklung einer praxistauglichen Theorie des Wirtschaftsstrafrechts. Für die Eröffnung einer dem genannten Anspruch verpflichteten neuen Schriftenreihe zum Wirtschaftsstrafrecht lässt sich aus unserer Sicht denn auch kaum ein passenderer Anfang finden.

Die Herausgeber danken dem Verlag C.F. Müller für die rasche und problemlose Realisierung dieses Projekts und wünschen der Reihe – in Wissenschaft und Praxis – eine weite Verbreitung.

April 2011

Münster        Mark Deiters
Augsburg       Thomas Rotsch
Trier       Mark Zöller

Vorwort

Das Wirtschaftsstrafrecht entwickelt sich derzeit mit einer Dynamik, wie ich sie im Strafrecht noch vor wenigen Jahren nicht für möglich gehalten habe. Schon die Verfasser des Alternativ-Entwurfs zum Wirtschaftsstrafrecht 1977 haben das Potential des Wirtschaftsstrafrechts zwar gesehen; erst die höchstrichterliche Rechtsprechung der 1990er Jahre und des neuen Jahrtausends hat die Kraft des Wirtschaftsstrafrechts dann aber endgültig entfaltet. Die Aufgabe der Wissenschaft wird es sein, diese Kraft in geordnete und mäßigende Bahnen zu lenken. Ich möchte hierzu – in Wissenschaft und Praxis – meinen Beitrag leisten.

Die wesentlichen Überlegungen zu diesem Buch waren im Jahr 2007 abgeschlossen. Im Februar 2010 wurde die Arbeit von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Habilitation angenommen und sodann für die Drucklegung – soweit möglich – aktualisiert. Mein Dank gilt Professor Dr. Wolfgang Frisch für die Betreuung der Arbeit sowie Professor Dr. Roland Hefendehl für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens.

Ganz herzlich danken möchte ich aber meiner Familie und meinen Freunden, die mir während der Zeit der Habilitation zur Seite gestanden haben. Johannes, Dominik, Sven und Holger – vielen Dank!

Dieser Band markiert zugleich den Beginn der Verlagsreihe „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“. Ich danke den Herausgebern und Professoren Thomas Rotsch, Mark Deiters und Mark Zöller und dem Verlag – namentlich Herrn Rechtsanwalt Jürgen Frenke – für die hiermit verbundene Ehre, hoffe, der daraus resultierenden Hypothek gerecht zu werden und wünsche Ihnen viel Erfolg.

April 2011

Freiburg im Breisgau       Marco Mansdörfer

 

 

 

 

Andrea Maria

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort der Herausgeber

 Vorwort

Teil 1Grundlagen zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts

 A.Einführung: Wirtschaftsstrafrecht im Übergang?

 B.Der Begriff des Wirtschaftsstrafrechts und der individualistische Ausgangspunkt für ein sachangemessenes Verständnis des Wirtschaftsstrafrechts

  I.Der Begriff „Wirtschaftsstrafrecht“

   1.Primär rechtstheoretisch orientierte Systematisierungsversuche

    a)Der frühe am Schutz der Volkswirtschaft ausgerichtete Systematisierungsversuch von Lindemann

    b)Die „Straftaten gegen die Wirtschaft“ im Alternativ-Entwurf zum Wirtschaftsstrafrecht 1977

    c)Die Unterscheidung von Delikten zum Schutz von Volks-, Betriebs- und Finanzwirtschaft bei Lampe

    d)Wirtschaftsstraftaten als Delikte zum Schutz der Wirtschaftsordnung bei Otto und Tiedemann

   2.Primär rechtspraktisch orientierte Systematisierungsversuche

    a)Die betriebsbezogene Unterscheidung bei Müller-Gugenberger/Bieneck nach Pflichtverstößen bei der Gründung, beim Betrieb sowie bei der Beendigung eines Unternehmens

    b)Die Einteilung des Wirtschaftsstrafrechts in vier Hauptrisikobereiche bei Eidam

    c)Die topische, an einzelnen Kriminalitätsbereichen orientierte Einteilung bei Achenbach/Ransiek

  II.Folgen der vorgestellten Definitionsversuche und eine erste Kritik

  III.Eigener Ansatz: Entwicklung eines Wirtschaftsstrafrechts auf der Grundlage eines methodologischen Individualismus

   1.Betrachtung des Wirtschaftsstrafrechts aus methodisch individualistischer Perspektive – Definition und Überlegungen zu Möglichkeiten einer strafrechtsimmanenten Konkretisierung des Ansatzes

   2.Konkretisierung des eigenen Ansatzes durch einen Rückgriff auf institutionenökonomische Erkenntnisse

    a)Die Grundidee institutionenökonomischer Wirtschaftstheorie und ihr methodologischer Individualismus

    b)Der Ausgangspunkt beim homo oeconomicus

     aa)Kritik am Menschenbild der Ökonomik

     bb)Sachgründe für das Bild des homo oeconomicus als Arbeitsmodell

     cc)Konkretisierung des Bildes des homo oeconomicus als Erklärungsmodell

     dd)Normprägende und normkritische Funktion sowie Grenzen des ökonomischen Menschenbildes

    c)Aufnahme von Bezügen zu sonstigen Lebensbereichen – Hinweise auf die besondere Rolle des Wirtschaftsverfassungsrechts

   3.Konsequenzen des eigenen Ansatzes für die nachfolgenden Überlegungen

  C. Die Konvergenz ökonomischer und strafrechtlicher Steuerungsmechanismen als grundlegende theoretische Voraussetzung des Wirtschaftsstrafrechts

  I.Ökonomische Steuerungsmechanismen

   1.Das Ergiebigkeitsprinzip als dominierendes Steuerungsprinzip

    a)Das Ergiebigkeitsprinzip im engeren Sinne – Inhalt, empirisch-personale Seite, theoriekonstitutive Bedeutung im Bereich der Wirtschaftswissenschaften

    b)Grundsätzliche Legitimation des Ergiebigkeitsprinzips – das Ergiebigkeitsprinzip als offenes Prinzip, theoretische Basis eines entsprechenden Verständnisses, Legitimation durch implizite Bezugsgrößen des Ergiebigkeitsprinzips und die Rezeption externer Bezugsgrößen

    c)Das offene Ergiebigkeitsprinzip in seiner praktischen Umsetzung – Ergänzung des Ergiebigkeitsprinzips um Entscheidungsregeln für dynamische Situationen und für ein Handeln unter unvollkommener Information

   2.Konkretisierung des Ergiebigkeitsprinzips als Handlungsmaxime bei Unsicherheit (normative Entscheidungstheorie)

   3.Konkretisierung für dynamische Situationen des Tauschs, des Wettbewerbs und des Eingreifens Dritter (Spieltheorie)

    a)Gegenstand der Spieltheorie

    b)Spieltheoretische Grundsituationen und die situationsspezifische Bedeutung von Strafe

    c)Bewusste Gestaltung von Handlungssituationen im Wege des Mechanismusdesigns

   4.Konkretisierung für Situationen der Unternehmensleitung (Führungslehre)

    a)Grundsätzliche managementtheoretische Methoden

    b)Unternehmensindividuelle Profilierung der konkreten Unternehmensstrategie und -philosophie

    c)Das Unternehmen Robert Bosch als Beispiel einer als funktionelles Sozialsystem organisierten Wirtschaftseinheit

   5.Defizite formaler Organisation als Unorganisiertheit?

    a)Die Bedeutung der Fragestellung

    b)Unorganisiertheit versus informelle Organisation

    c)Die Figur des „psychologischen Vertrags“

    d)Das Problem der Integration der Subsysteme in das Gesamtsystem

    e)Informelle Organisation als notwendige Ergänzung formaler Organisation

    f)Beeinflussung informaler Organisationsstrukturen

  II.Strafrechtliche Steuerungsmechanismen

   1.Die Strafe als elementarer strafrechtlicher Steuerungsmechanismus

    a)Gegenstand und Begriff der Strafe

    b)Votum für ein extensives Begriffsverständnis – Bestimmung des dominierenden Strafzwecks nach der konkreten Art der Tat

    c)Auseinandersetzung mit naheliegender Kritik

   2.Die besondere Bedeutung des Handlungsunrechts gegenüber dem Erfolgsunrecht bei der Begründung von Strafe

   3.Die Steuerungsfunktion des Tatbestandes

    a)Analyse der Steuerungsmechanismen des Verletzungsdelikts

     aa)Verletzungsdelikte als Verbote jeglicher zurechenbarer Rechtsgutsverletzung

     bb)Beschränkung der Sanktionierung fahrlässiger Gefahrschaffungen auf überragende Rechtsgüter

     cc)Beschränkung auf rechtlich missbilligte und sich aufdrängende Gefahrschaffungen im Übrigen – besondere Problematik subjektiver Beschränkungen im Wirtschaftsstrafrecht

     dd)Vorverlagerungen der Steuerungswirkung durch die Strafbarkeit des Versuchs – Besonderheiten in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen

     ee)Die Erweiterung der Strafbarkeit über den unmittelbar Handelnden hinaus auf weitere Personen – grundlegende Besonderheiten des Wirtschaftsstrafrechts

    b)Analyse der Steuerungsmechanismen des Gefährdungsdelikts

     aa)Gefährdungstatbestände als Tatbestände zur Durchsetzung der demokratisch festgelegten Allokation von Risiken in konkreten Erfahrungsräumen

     bb)Grundsätzliche Legitimität von Gefährdungsdelikten

     cc)Verzichtbarkeit auf das Erfordernis eines besonderen Gefährdungserfolgs

     dd)Geringe Bedeutung subjektiver Beschränkungen

     ee)Vorverlagerungen der Steuerungswirkung durch die Strafbarkeit des Versuchs?

     ff)Die Erweiterung der Strafbarkeit über den unmittelbar Handelnden hinaus auf weitere Personen

    c)Untergeordnete Bedeutung sonstiger Deliktsformen

     aa)Tätigkeitsdelikte

     bb)Unternehmensdelikte

     cc)Organisationsdelikte

   4.Subsidiarität strafrechtlicher Steuerung?

    a)Abweichung gegenüber dem klassischen Postulat der Subsidiarität des Strafrechts: Perspektivenwechsel von der Legitimation individueller Strafe zur Gestaltung sozialer Institutionen

    b)Mögliche Einwände und deren Tragweite: Vorrang der Prävention vor der Reaktion; Verweis auf die Selbstverantwortlichkeit der Wirtschaftsteilnehmer

    c)Inhalt des Subsidiaritätspostulats nach der hier vertretenen Auffassung: Beschränkung auf die Bereiche leicht möglicher individueller Risikovorsorge und insbesondere auf die Wahl der Sanktionen

  III.Konvergenz rechtlicher, strafrechtlicher und ökonomischer Steuerungssysteme

   1.Konvergenz ökonomischer und primärrechtlicher Verhaltensordnung

    a)Abhängigkeit der ökonomischen Handlungsbedingungen von der Ausgestaltung des sozialen Wirtschaftsraumes

    b)Exkurs 1: Die Bedeutung privater Regelwerke

     aa)Private Normen und Wandel der hoheitlichen Risikoverwaltung

     bb)Legitimation der Verbindlichkeit privater Regelwerke

      (1)Rein private Regelwerke

      (2)Private Normensysteme aufgrund von hoheitlicher Beauftragung

      (3)Private Normensysteme zur Umsetzung supranationaler und völkerrechtlicher Verpflichtungen

    c)Exkurs 2: Individuelle Spezifizierung ökonomischer und primärrechtlicher Verhaltensordnung

    d)Ergebnis: Rechtsordnung als Grundlage einer normativ verbindlichen Ordnungsethik

   2.Konvergenz ökonomischer und strafrechtlicher Verhaltensordnung

    a)Formale Gewährleistung konvergenter Verhaltensordnungen durch Verletzungs- und Gefährdungsdelikte sowie verwaltungsakzessorische Tatbestände

    b)Materiale Gewährleistung konvergenter Zurechnungsstrukturen durch das Wirken von Strafe als Preis der Tat

   3.Zur Konvergenz ökonomischer und (straf)rechtlicher Steuerung in Unternehmen – Kompetenzen und Möglichkeiten

    a)Umsetzung der Konvertibilität als Aufgabe der Unternehmensleitung

    b)Möglichkeiten und Instrumente zur Aufgabenrealisierung

   4.Grenzen normativer Steuerung und Übererfüllung normativer Mindesterwartungen

    a)Grenzen normativer Steuerung

    b)Speziell die Behandlung von Unternehmen

    c)Die Bedeutung einer Übererfüllung normativer Erwartungen

  IV.Zusammenfassung

 D.Fundierung eines individualistisch orientierten Wirtschaftsstrafrechts im Wirtschaftsverfassungsrecht

  I.Verfassungsrechtliche Determinanten für ökonomisches Individualhandeln

   1.Die Wirtschaftsverfassung der Bundesrepublik Deutschland

    a)Der normative Ausgangspunkt der Wirtschaftsverfassung und wirtschafttheoretische Implikationen (Freiburger Schule)

    b)Die Garantie einer privat verfügbaren ökonomischen Grundlage durch Art. 14 GG und die prinzipiell symbolische Sozialisierungsklausel des Art. 15 GG

    c)Die Garantie der Berufsfreiheit als Eckpfeiler des Gesamtsystems

    d)Die Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit als Eckpfeiler der Wettbewerbsfreiheit

    e)Die Garantie der Vereinigungsfreiheit als Recht auf freie Assoziierung des Einzelnen mit Dritten

   2.Integration der Wirtschaft in die Europäische Union und die Folgen für die Wirtschaftsverfassung

   3.Folgen der Integration der Wirtschaft in die Weltwirtschaft

  II.Korrespondierende Aufgabenbereiche und Ziele der Staatstätigkeit

   1.Minimalvorgaben bezüglich Produktionszielen und Güterarten

   2.Grobsteuerung der Produktionsweise

    a)Grundsatz: Schaffung eines elementaren Ordnungsrahmens bezüglich der Produktionsprozesse und ihrer Ausgestaltung

    b)Arbeit als grundlegend regelungsbedürftiger Faktor – Verpflichtung zur Schaffung eines elementaren Ordnungsrahmens und der Möglichkeit zur Spezialisierung und Flexibilisierung

    c)Gewährleistung von Eigentum in Form von Verfügungsrechten – Verpflichtung zur Garantie der individuellen Verfügungsmacht

     aa)Exkurs: Die Auffassung der klassischen Nationalökonomie und ihre Kritik

     bb)Auswirkungen einer liberalen Eigentumsordnung im Einzelnen

    d)Gewährleistung größtmöglicher Privatautonomie im Sinne der Lehre von den Transaktionskosten und indirekte Gewährleistung dieser Institution durch spezifische Einzelnormen

    e)Einrichtung und Sicherung von Institutionen zur Koordination von Individualhandeln

    f)Ordnungsrahmen in Bezug auf den technischen Fortschritt und die Rechtsentwicklung – insbesondere bezüglich produktions- und produktbezogener Risiken

    g)Interdependenz der Ausgestaltung der Produktionsfaktoren

   3.Differenzierende Steuerung der Güterverteilung über Marktmechanismen und durch öffentliche Intervention

  III.Zusammenfassung und erster Ausblick auf die Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht

   1.Marktwirtschaftliche Grundausrichtung der in internationale Zusammenhänge eingebundenen Wirtschaftsverfassung

   2.Wirtschaftsverfassung als Freiheitsverfassung für einen homo oeconomicus mit sozialen Bindungen

   3.Zulässigkeit der Organisation von individuellem Verhalten in Unternehmen bei weitgehender Indifferenz gegenüber konkreten Einzelausgestaltungen

   4.Folgen für das Wirtschaftsstrafrecht

Teil 2Verantwortung und Zurechnung im Wirtschaftsstrafrecht

 A.Grundstrukturen der wirtschaftsstrafrechtlich missbilligten unmittelbaren Risikoschaffung

  I.Die strafrechtliche Garantie von Verfügungsrechten

   1.Wirtschaftsverfassungsrechtliche und institutionentheoretische Postulate – Umfang des Schutzes von Verfügungsrechten, Relevanz der Zustimmung des Rechtsinhabers, Unterscheidung zwischen Bestandsschutz und Schutz der Rechte im Verkehr mit Dritten

   2.Wirtschaftsstrafrechtliche Konsequenzen für das Verständnis der strafrechtlichen Garantie von Eigentum und Vermögen – Exemplifizierungen und Postulate de lege ferenda

    a)Konsequenzen für das Verständnis der strafrechtlichen Eigentumsgarantie insbesondere gem. §§ 242, 246 StGB de lege lata – Exemplifizierungen und grundlegende Systemkritik

    b)Votum für eine umfassende strafrechtliche Garantie des Bestands von Verfügungsrechten de lege ferenda

    c)Konsequenzen für das Verständnis der strafrechtlichen Garantie des Vermögens

     aa)Begriffsklärung: Vermögensschutz als Schutz von Verfügungsrechten in der konkreten Handlungssituation

     bb)Exemplifizierung des Ansatzes anhand von Einzelbeispielen und Formulierung problemübergreifender Leitlinien

     cc)Einordnung des hier entwickelten institutionenökonomischen Vermögensbegriffs in die aktuelle Diskussion des strafrechtlichen Vermögensbegriffs

   3.Zwischenfazit: Gewinn an Präzision, Kohärenz und Praktikabilität gegenüber dem bisherigen Rechtszustand

  II.Der Tatbestand der Untreue gem. § 266 StGB als strafrechtliche Flankierung von Prinzipal-Agenten-Verhältnissen

   1.Die Untreue als Tatbestand zur Stabilisierung von Prinzipal-Agenten-Verhältnissen und unvollständigen Verträgen

   2.Exemplifizierung am Umfang des strafrechtlichen Schutzes für das Gesellschaftsvermögen einer juristischen Person

   3.Exemplifizierung an Treuverhältnissen innerhalb komplexer gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse – insbesondere in Konzernen

   4.Exemplifizierung am Hervorrufen von Sanktionsrisiken und das Einbehalten von Provisionen

    a)Sanktionsrisiken

    b)Provisionen und sonstige private Vorteile

   5.Exemplifizierung zweckwidriger Ausgaben am Beispiel von Mäzenatentum sowie Sponsoring von Sport, Kunst und Kultur

    a)Ansätze der Rechtsprechung zur strafrechtsdogmatischen Behandlung des Sponsorings

    b)Kritik und Rückgriff auf die allgemeine Dogmatik des Untreuetatbestandes

    c)Grundsätzliche Zulässigkeit des Sponsorings entsprechend den Bestimmungen des Geschäftsherrn

    d)Konkretisierung durch die leges artis des Sponsorings

    e)Grundzüge der leges artis des Sponsorings und strafrechtsdogmatische Konsequenzen

   6.Exemplifzierung an unangemessenen Vergütungen und Prämien für Manager – insbesondere der Fall Mannesmann

    a)Die Beurteilung des Falles durch das LG Düsseldorf

    b)Kritik der Entscheidung unter Anwendung der zuvor entwickelten Grundsätze

    c)Vergleich dieser Maßstäbe mit den tragenden Erwägungen der Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs

   7.Exemplifizierung der Bedeutung von Verfahren – insbesondere Buchführungs-, Publizitäts-, Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitspflichten

    a)Die zurückhaltende Position der Rechtsprechung

    b)Allgemeine Grundsätze zur Behandlung von formellen Pflichtverletzungen

  III.Die strafrechtliche Garantie hinreichend sicherer und möglichst ungehinderter Präferenzverfolgung als marktwirtschaftliches Kernstrafrecht

   1.Die Garantie einer hinreichend sicheren Präferenzverfolgung durch den Schutz der Verlässlichkeit bestimmter Informationen

    a)Exkurs: Die Bedeutung und das Wesen von Information als Wirtschaftsressource – Institutionentheoretische Begründung eines normativen Informationsbegriffs

    b)Institutionenökonomische und wirtschaftsverfassungsrechtliche Postulate

     aa)Institutionenökonomische Postulate – Senkung von Informationskosten, Sicherung eines standardisierten Informationsaustauschs, Markttransparenz

     bb)Wirtschaftsverfassungsrechtliche Postulate – insbesondere BVerfGE 105, 252

    c)Wirtschaftsstrafrechtliche Konsequenzen und weitere Exemplifizierungen

     aa)Die Garantie der Verlässlichkeit bestimmter Informationen durch den Betrug gem. § 263 StGB und betrugsähnliche Vorschriften

     bb)Die Garantie bestimmter Informationsgehalte und einer bestimmten Informationsbasis insbesondere durch Tatbestände des Nebenstrafrechts

   2.Die Garantie einer möglichst ungehinderten Präferenzverfolgung durch den Schutz der Entscheidungs- und Handlungsfreiheit

    a)Wirtschaftsverfassungsrechtliche und institutionentheoretische Postulate – Unterscheidung zwischen der Inanspruchnahme öffentlicher Güter und Knappheitssituationen, Beschränkung von Marktmacht und ungerechtfertigten Renditen

    b)Strafrechtliche Konsequenzen insbesondere für das Verständnis der §§ 240, 253 StGB

     aa)Die wirtschaftsstrafrechtlichen Grundkonstellationen: die allgemeine Garantie ungehinderter Präferenzverfolgung und die Garantie freier Marktteilhabe

      (1)Der Ausschluss von öffentlichen Gütern

      (2)Der Ausschluss von der Marktteilhabe

     bb)Die Bedeutung des Autonomieprinzips

     cc)Die Bedeutung des Prinzips der Selbstverantwortung

     dd)Konkretisierung der Verwerflichkeitsprüfung durch die Schweretheorie und Entwicklung eines sachspezifischen Kriterienkatalogs

     ee)Exemplifizierung und Hinweise zum Verständnis einiger Spezialtatbestände zum Schutz der Entscheidungs- und Handlungsfreiheit

  IV.Die straf- und sanktionenrechtliche Flankierung der Marktordnung/Nicht-Marktordnung

   1.Unmöglichkeit eines generalklauselartigen Schutzes der Wirtschaftsordnung; Konkurrenz wettbewerbsschützender Normen mit den individuellen Freiheitsgarantien

   2.Das Sanktionenregime zum Schutz der Wettbewerbsordnung

    a)Das Sanktionensystem zum Schutz des Wettbewerbs im Überblick

    b)Vorschläge zur Lösung des auftretenden Konkurrenzproblems mit den strafrechtlichen Garantien der Individualfreiheiten

    c)Der Begriff des Wettbewerbs als zentraler Ansatzpunkt für die Entwicklung systemadäquater Entscheidungen

     aa)Wirtschaftstheoretische Begriffsanalyse

     bb)Strafrechtliche Bedeutung der Einzelelemente des Wettbewerbsbegriffs

    d)Konsequenzen für das Verständnis insbesondere der §§ 298 und 299 StGB – Wettbewerbsschutz als Sicherung der Verteilungsgerechtigkeit und individueller Freiheit

     aa)Konkretisierungen des Rechtsguts Wettbewerb in § 298 StGB – Abgrenzung zum Rechtsgut Vermögen, Verhältnis zu § 263 StGB und Deliktscharakter

     bb)Die Legitimation des § 298 StGB als Kriminalstraftatbestand und das Verhältnis zu anderen Kartellordnungswidrigkeiten

     cc)Die tatbestandsimmanente Logik des § 298 StGB – insbesondere die tatbestandlich erfassten Vergabeverfahren

     dd)Das Rechtsgut Wettbewerb bei § 299 StGB – zugleich zur ökonomischen Analyse des Begriffs der Korruption und dessen Bezug zur individuellen Freiheit

    e)Unterschiede in der Sanktionierung von Wettbewerbsbeschränkungen und Unlauterkeiten im Wettbewerb

   3.Regelungsregime zur Flankierung besonders regulierter Wirtschaftsfelder und des Arbeitsmarktes

    a)Die Strafbarkeit der missbräuchlichen Erlangung oder Verwendung von Subventionen

    b)Sanktionenrechtliche Flankierung der sozialstaatlichen Arbeitsmarktordnung

    c)Zwischenfazit

   4.Das Regelungsregime zur Sicherung einer kontrollierten Außenwirtschaft

    a)Die grundlegende Ausgestaltung des Rechts der Außenwirtschaft de lege lata

    b)Interpretation des Außenwirtschaftsstrafrechts als Garantie individueller Wirtschaftsfreiheit

  V.Die soziale Risikoordnung als „äußere“ Rahmenordnung des Wirtschaftsstrafrechts

   1.Das grundsätzliche Maß des allgemeinen Rechtsgüterschutzes gegenüber Beeinträchtigungen durch ökonomisches Handeln

   2.Rechtstechnische Rezeption der sozialen Risikoordnung auf der sekundären Ebene des Straf- und Sanktionenrechts

    a)Situationsbezogene Sondernormen zum Schutz vor bestimmten Einzelgefahren

    b)Genereller Schutz durch Anwendung kernstrafrechtlicher Generalklauseln – Exemplifzierung an Beispielen aus dem Arztrecht und dem Produktstrafrecht

   3.Die dogmatische Integration des wirtschaftlichen Handelns in die äußere Risikoordnung

    a)Substitution exakter Zurechnungskriterien durch weichere Mechanismen bei Handlungen aus einem Unternehmen (betriebsbezogene Betrachtungsweise)

    b)Substitution exakter Zurechnungskriterien durch weichere Mechanismen bei der Bestimmung der abzuurteilenden Handlung, des Zurechnungszusammenhangs, des entstandenen Schadens und der Schuld

    c)Fehlerspezifisch prozessorientierter Ansatz des Gesetzgebers im Nebenstrafrecht

    d)Zusammenfassung und Kritik

 B.Individuelle Risikoschaffung in komplexen wirtschaftlichen Funktionszusammenhängen

  I.Institutionentheoretische Begründung der Zusammenarbeit Einzelner in komplexen Organisationen und Unternehmen sowie erste normative Aussagen

  II.Das Zusammenwirken mehrerer als Gegenstand der aktuellen juristischen Diskussion

   1.Implizites Konzept der herrschenden Auffassung: Das Unternehmen als Gesamtorgan mit hierarchischer Binnenstruktur

   2.Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Leitungsebene

    a)Das richterrechtlich entwickelte Pflichtenprogramm der Allzuständigkeit und der Generalverantwortung und seine Konkretisierungen

     aa)Umfang und Grenzen der Pflichtendelegation

     bb)Konkretisierung für Entscheidungen innerhalb von Führungsgremien

     cc)Konkretisierung für Situationen des Ausscheidens aus und des Eintritts in Unternehmen

     dd)Einzelfallkonkretisierung des Pflichtenprogramms durch den Gesetzgeber und die Rechtsprechung – Beispiele

    b)Die dogmatische Konstruktion der vorgenannten Pflichten der Geschäftsleitung

     aa)Unterlassenstrafbarkeit aufgrund einer Garantenstellung aus der „Rechtsstellung“ als Unternehmensleiter sowie aus „Ingerenz“

     bb)GeschäftsherrenhaftungGeschäftsherrenhaftung in Form von mittelbarer Täterschaft kraft Organisationsmacht

     cc)Täterschaft durch Zurechnung von „Handlungen des Unternehmens“ – eigenständige Beteiligungsform oder Folge allgemeiner Zurechnung?

    c)Der „Auffangtatbestand“ der Verletzung von Aufsichts- und Kontrollpflichten in § 130 OWiG

    d)Die Verwirklichung von Sondertatbeständen durch die Unternehmensleitung – Die Organ- und Vertreterhaftung gem. §§ 14 StGB, 9 OWiG

   3.Verantwortlichkeit nachrangiger Ebenen

    a)Allgemeine Grundsätze

    b)Das Handeln auf Weisung – insbesondere das Weisungsrecht gem. § 106 GewO

     aa)Die Relevanz arbeitsrechtlicher Weisungen in der bisherigen Rechtsprechung der Strafgerichte

     bb)Die bisherige Rechtsprechung im Lichte des wirtschaftsstrafrechtlichen Schrifttums und gesetzgeberischer Aktivitäten

      (1)Der Meinungsstand im wirtschaftsstrafrechtlichen Schrifttum

      (2)Gesetzliche Regelungen für Beamte und Soldaten

      (3)Die Rechtslage im Arbeitsrecht bis zur Neufassung der GewO im Jahr 2003

      (4)Die Rechtslage nach der Neufassung der GewO

    c)Die Verwirklichung von Sonderdelikten durch Arbeitnehmer jenseits der Leitungsebene – gegenwärtige Rechtslage und Kritik

   4.Betriebsbeauftragte – Abgrenzung zu sog. „Verantwortlichen“ und anderen Sonderpflichtigen, Funktion und strafrechtliche Verantwortlichkeit

    a)Funktion von Betriebsbeauftragten

    b)Abgrenzung von sog. „Verantwortlichen“, ComplianceCompliance-Beauftragter-Beauftragten und anderen Sonderpflichtigen

    c)Kompetenzen und Pflichtenprogramm von Betriebsbeauftragten

    d)Sanktionierung von Fehlverhalten von Betriebsbeauftragten

   5.Verantwortlichkeit für Personen „außerhalb“ des Unternehmens

    a)Grundsatz: Normative Bedeutungslosigkeit von „Marktmechanismen“ und „Marktzwängen“

    b)Ausnahme: Die Förderung von deliktischem Handeln durch marktgängige und normativ grds. unbedenkliche Leistungen – die sog. neutrale Beihilfe

   6.Exemplifizierung anhand des Bau- und Arztstrafrechts

    a)Grundsätze der Verantwortungsverteilung im Baustrafrecht

     aa)Ansätze in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und Ausdifferenzierung durch den modernen Gesetzgeber

     bb)Primäre Verantwortlichkeit des Bauherrn

     cc)Verantwortlichkeit des Bauunternehmers

     dd)Die Verantwortlichkeit des Planverfassers

     ee)Die Verantwortlichkeit des Bauleiters

     ff)Die Verantwortlichkeit des Arbeiters am Bau

     gg)Die Verantwortlichkeit eines eventuell bestellten Sicherheitskoordinators

    b)Grundsätze der Verantwortungsverteilung im Medizinstrafrecht

     aa)Grundsätze für die Bestimmung strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei medizinischem Handeln

     bb)Verantwortlichkeit der Krankenhausleitung

     cc)Verantwortlichkeit der behandelnden Ärzte – insbesondere das sog. Chefarztprinzip und der Vertrauensgrundsatz

     dd)Verantwortlichkeit des medizinischen Hilfspersonals

  III.Zentrale Leistungen und Defizite der bisherigen Ansätze

   1.Leistungsfähigkeit und Grenzen der traditionellen strafrechtsdogmatischen Figuren

   2.Mangelhafte Anknüpfung an die faktischen Handlungsmöglichkeiten der Einzelnen und außerstrafrechtliche Entwicklungen

    a)Notwendigkeit ein Gemeinschaftswerk als Einzelwerk zu beurteilen

    b)Ungenügende Diskussion der normativen Möglichkeiten einer Erfolgszurechnung und Überdehnung der normativen Möglichkeiten der Handlungszurechnung

    c)Abkopplung des Strafrechts von Entwicklungen in den Primärrechtsordnungen

    d)Unzulängliche Diskussion des Problems der Erkennbarkeit einer Gefahrenschaffung

  IV.Fortentwicklung der gewachsenen Verhaltensnormprogramme zu funktional prozessorientierten Verantwortungsstrukturen

   1.Voraussetzungen autonomen Handelns: Freiheit von Zwang, Kenntnis der Umstände der Handlung und Freiheit zur Wahl von Alternativen

   2.Normative und rechtsdogmatische Spezifizierung für kollektive Prozesse allgemein

    a)Grundlegende normative Erwägungen für die angemessene rechtliche Beurteilung von Handlungen in einem kollektiven Prozess

     aa)Gleichbehandlung von kollektivem Handeln in Unternehmen und Märkten; Individualverhalten als Maßstab zur Beurteilung des Kollektivhandelns

     bb)Die Modifikation der individuellen Verhaltensnorm bei kollektivem Handeln

      (1)Der Einfluss des Koordinationsprozesses auf die Eigenverantwortlichkeit des Handelnden

      (2)Einfluss der dezentralen Informationsverteilung auf die Eigenverantwortlichkeit des Handelnden

    b)Rechtsdogmatische Folgerungen: Konkretisierung der Verhaltensnormen; Behandlung von Vorsatz- und Fahrlässigkeitstaten; Bedeutung der Unterlassungshaftung

     aa)Verhaltensnormen zur wechselseitigen Koordination und Information und daraus folgende spezifische Verhaltensnormen

     bb)Bedeutung bei fahrlässiger Deliktsverwirklichung

      (1)Eigener Ansatz: Durch Arbeitsteilung modifizierte Verhaltensnorm als Grundlage zur Bestimmung der Sorgfaltspflichtverletzung

      (2)Erörterung des eigenen Ansatzes im Spiegel verschiedener bestehender Diskussionsansätze

     cc)Konkretisierung für Fälle vorsätzlicher Tatverwirklichung

      (1)Grundsätzliche Ablehnung einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft in Wirtschaftsunternehmen und bei arbeitsteiligem Handeln

      (2)Grundsätzliche Geltung der für das Fahrlässigkeitsdelikt angestellten Erwägungen auch bei vorsätzlichem und täterschaftlichem Handeln – Besonderheiten informaler Organisationsstrukturen

      (3)Teilnahmehandeln in arbeitsteiligen Funktionszusammenhängen

     dd)Notwendigkeit einer differenzierenden Lösung bei der Kombination vorsätzlicher und fahrlässiger Tatverwirklichung

      (1)Generelle Straflosigkeit der fahrlässigen Beihilfe?

      (2)Beurteilung nach Lage des Einzelfalls?

      (3)Eigener Ansatz: Differenzierung nach der Art des geschaffenen Risikos

     ee)Nur ausnahmsweises Eingreifen einer Unterlassungshaftung

      (1)Rechtsprechung und andere normative Ansätze in der Lehre

      (2)Vorrechtlich-ontologische Abgrenzungsversuche der Lehre

      (3)Folgen für die Einordnung arbeitsteiligen Handelns – Exemplifizierung und insbesondere die Beurteilung von Eingriffen in Informationsflüsse

   3.Konkretisierung für die individuelle Verantwortlichkeit in Unternehmen

    a)Die Leitungsverantwortlichkeit der Unternehmensführung – insbesondere bei Organisations- und Risikoentscheidungen

     aa)Leitungsrechte als Grundlage von Leitungsverantwortlichkeit

     bb)Leitungsverantwortlichkeit als Organisationsverantwortlichkeit für eine Corporate Compliance – insbesondere das Beispiel von § 25a KWG

     cc)Leitungsverantwortlichkeit als Geschäftsführungsveranwortlichkeit – Risikogeschäfte und der „sichere Hafen“ des Geschäftsleiterermessens

     dd)Die Bedeutung von Organisationspflichten auf der sekundären Ebene der Strafrechts – Rechtspolitische Bewertung

     ee)Gesamtwürdigung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Leitungspersonen nach dem dargestellten Konzept

    b)Begründung der Verantwortlichkeit des sog. „faktischen Organs“ aus der informalen Organisation eines Unternehmens

     aa)Das Konzept des faktischen Organs nach der bislang herrschenden Ansicht

     bb)Unterscheidung zwischen formalem und informellem Organ nach dem hier entwickelten Modell

    c)Struktur von Managementverantwortlichkeit jenseits der unmittelbaren Unternehmensführung

     aa)Grundsätze zur Konkretisierung der Leitungsverantwortlichkeit – insbesondere der Umgang mit fremdgelieferter Information

     bb)Verantwortlichkeiten bei Übergriffen in die formale Organisation – insbesondere die Bedeutung rechtswidriger Weisungen

    d)Verantwortlichkeit bei operativem Handeln in einem Unternehmen – insbesondere der Verzicht auf die Einhaltung von Arbeitsschutzvorschriften

    e)Verantwortlichkeiten in Gremien und bei gruppenmäßiger Leistungserbringung

     aa)Sachgründe für die Aufgabenerledigung durch eine Gruppe

     bb)Steuerung der Handlungsfähigkeit einer Gruppe durch Entscheidungsregeln

     cc)Entscheidungsregeln für die Vertretung im rechtlichen Verkehr und bei der Notwendigkeit tatsächlicher Maßnahmen am Beispiel der GmbH

      (1)Verantwortlichkeit bei der Vertretung im rechtlichen Verkehr

      (2)Verantwortlichkeit im Fall der Notwendigkeit tatsächlicher Maßnahmen – Beschreibung der angemessenen Entscheidungsregel zur Gewährleistung individueller Verantwortlichkeit am Beispiel des Lederspray-Falls (BGHSt 37, 106)

    f)Verantwortlichkeit bei der Ausgliederung einzelner Unternehmensteile – insbesondere das sog. Business Process Outsourcing

Teil 3Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

 A.Zusammenfassung

  I.Gegenstand der Arbeit: Fortentwicklung des Wirtschaftsstrafrechts auf der Grundlage eines analytischen Individualismus

  II.Zusammenfassung des Gedankengangs im Einzelnen

 B.Fazit und abschließender Perspektivenwechsel

 Literaturverzeichnis

 Stichwortverzeichnis

Teil 1 Grundlagen zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts

Teil 1 Grundlagen zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts › A. Einführung: Wirtschaftsstrafrecht im Übergang?

A. Einführung: Wirtschaftsstrafrecht im Übergang?

1

Im Juni 2006 erschien in der Juristenzeitung anlässlich der Mannesmann-Entscheidung des BGH ein kurzer Kommentar von Alwart mit dem Titel „Wirtschaftsstrafrecht im Übergang“[1]. Darin rügt Alwart als Manko des gegenwärtigen Wirtschaftsstrafrechts, dass der Unwertgehalt vieler im weitesten Sinne wirtschaftskrimineller Handlungen noch ungeklärt sei. Es sei notwendig, eine taugliche Richtschnur für ein nach Grund und Grenzen legitimes Wirtschaftsstrafrecht zu gewinnen. Der Blick der Strafrechtswissenschaft wird als verschwommen charakterisiert, ihr Theoriehorizont als zu eng und die bestehende Praxis als zu breit. Im Anschluss formuliert Alwart einen Arbeitsauftrag an die Strafrechtswissenschaft, der einen Übergang von der Verletzung eines Rechtsguts zur Verletzung einer Handlungsregel beinhaltet[2]. Auf der Verletzung solcher noch näher zu identifizierenden Regeln gründe der materielle Verbrechensbegriff des Wirtschaftsstrafrechts.

2

Mit diesem kurzen Kommentar hat Alwart treffend wie kaum ein anderer einige wesentliche Defizite des status quo beschrieben, die auch Anlass für die vorliegende Studie waren[3]: Der Begriff „Wirtschaftsstrafrecht“ ist schillernd. Seine Grenzen sind so unklar wie sein Sinn und sein Zweck. Die rechtlichen Verantwortlichkeiten sind oft nur vage geregelt, für den Bürger, der nach klaren Verhaltensnormen verlangt, resultieren daraus erhebliche Belastungen. Der Theoriehorizont ist zumeist auf Einzelsituationen oder singuläre Phänomene begrenzt. Eine Theorie, die den Gesamtkomplex Wirtschaftsstrafrecht in seinem gesellschaftlichen Kontext zu erfassen versucht, wurde bislang nicht entwickelt.

Liegt das daran, dass es dazu eines Strafrechts bedarf, das gänzlich neuen Regeln folgt und zentrale Begriffe bisheriger Strafrechtsdogmatik samt den sie umrankenden Diskussionen über Bord wirft? Das ist Alwarts Idee vom längst fälligen Übergang vom Rechtsgut zur Handlungsregel wohl implizit. Auch für die vorliegende Arbeit war das eine grundlegende Frage. Sie konnte aber, soviel darf vorweggenommen werden, verneint werden.

Im Verlauf der Studie hat sich die überkommene Straftatlehre an verschiedenen Stellen zwar als korrekturbedürftig, aber doch als voraussetzungsvoll genug erwiesen, um auch wirtschaftsstrafrechtlichem Handeln hinreichend klare Konturen vorzugeben. Der Kern der angesprochenen Defizite wurde nicht in einer Insuffizienz der überkommenen Straftatlehre ausgemacht. Es mangelt vielmehr in weiten Strecken an einer hinreichend präzisen Wahrnehmung des Regelungsgegenstandes Wirtschaft und seiner theoretischen Fundierung. Daraus folgen normativ nicht zu erklärende Abweichungen von den Verantwortlichkeits- und Zurechnungsstrukturen, die im Kernstrafrecht unter hohem Aufwand entwickelt wurden und zwischenzeitlich allgemein anerkannt sind. Auch diese Erkenntnis ist freilich nicht neu. Sie bestätigt allerdings eine zentrale These zum Zustand der Geisteswissenschaften im Alterswerk F. A. von Hayeks: „Nirgends ist die schädliche Wirkung der Teilung in Spezialfächer deutlicher als in den beiden ältesten dieser Disziplinen, der Ökonomie und dem Recht“[4].

3

Ziel dieser Untersuchung ist es, dieser Trennung für den Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein Stück weit entgegen zu wirken. Dies soll dadurch geschehen, dass ein theoretisches Modell für die seitens des Staates mit seinem Gewaltmonopol zu etablierende strafrechtliche Rahmenordnung für die sozialen Interaktionen bei wirtschaftlichem Handeln entwickelt wird. Bei der Konkretisierung dieses Modells soll exemplarisch und stärker im Format leicht zugänglicher Besprechungsaufsätze auf einige derzeit drängende Fragen des Wirtschaftsstrafrechts eingegangen werden. Auf diese Weise kann der Ansatz für verschiedene Referenzbereiche konkretisiert werden. Der Leser kann auf diese einzelnen Erörterungen im zweiten Teil der Studie – etwa zu den Themen des Sponsorings, einer Untreue durch die Verletzung von Buchführungspflichten oder Fragen des Wettbewerbs oder Produktstrafrechts – freilich auch direkt zugreifen. Selbst mit dieser Beschränkung können die Ausführungen an verschiedenen Stellen freilich nur thesenartig in die Richtung weisen, in die das Wirtschaftsstrafrecht nach diesem Ansatz weiter auszuformulieren wäre. Manches hiervon wird in der Zukunft nachzuholen sein.