Consejo Thomson Reuters Aranzadi
D. JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ
Presidente
D. LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO
Vicepresidente
Vocales
D. ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO
Dª. ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO
D. ÁNGEL CARRASCO PERERA
Dª. CARMEN CHINCHILLA MARÍN
D. FAUSTINO CORDÓN MORENO
D. ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ
D. MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN
D. JOSÉ LUIS GARCÍA DELGADO
D. EUGENIO GAY MONTALVO
D. JACOBO BARJA DE QUIROGA
D. LUIS MARTÍN REBOLLO
D. ALFREDO MONTOYA MELGAR
D. JULIO MUERZA ESPARZA
D. ALFONSO MUÑOZ PAREDES
D. ALBERTO PALOMAR OLMEDA
D. GONZALO QUINTERO OLIVARES
D. TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ
D. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
Dª. Mª LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA
Diego Agulló Agulló | Aitor Domínguez Uranga | Daniel Prades Cutillas |
Christophe Albiges | Simone D’Orsi | Juan Francisco Rodríguez Ayuso |
Francesco Amici | Enrico Gabrielli | Daniel Rodríguez Galve |
Benito Arruñada | José-Ramón García Vicente | Alberto Rueda Carazo |
Spyridon V. Bazinas | Inmaculada Herbosa Martínez | Luis Sánchez Méndez |
Amadeu Blasco Muñoz | Gunther Hernán Gonzales Barrón | María Amparo Sarti Martínez |
Manuella Bourassin | Ignacio Hernández Meni | Jesús Sieira Gil |
Michael Bridge | Bruno Inzitari | Piergiuseppe Spolaore |
José Manuel Busto Lago | Miguel Martínez Muñoz | Felix Steffek |
Albina Candian | Gerard McCormack | Petra M. Thomàs Puig |
Encarna Cordero Lobato | Jaume Martí Miravalls | Francisco Javier Tirado Suárez |
Vincent Correia | Sara Landini | Abel B. Veiga Copo |
Angelo Chianale | Christoph G. Paulus | Mariano Yzquierdo Tolsada |
Rosa María de Couto Gálvez | Miguel Pestana de Vasconcelos | |
Carlos de Miguel Perales |
Primera edición, 2021
El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.
La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa.
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).
Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright.
Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters
Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited
© 2021 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Abel B. Veiga Copo (Dir.) y Miguel Martínez Muñoz (Coord.)]
© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1390-650-8
DL NA 2435-2021
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN DEL CONGRESO A CARGO DEL DR. D. LUIS DE CARLOS BERTRÁN. SOCIO PRESIDENTE DE URÍA MENÉNDEZ
Capítulo 1
SECURITY AND THE MYSTIQUE OF OWNERSHIP
Michael Bridge QC (Hon), FBA
I. Introduction
II. English law of security
III. Definition of ownership
IV. Value attached to ownership in english law
V. Reservation of title versus security
1. Registration
2. Remedies
3. Priority
4. Repos
VI. Reservation of title versus security
1. Recharacterising conditional sales
2. The purchase money security interest
VII. Cape Town convention
VIII. The sentimental attraction of ownership?
Capítulo 2
SECURITY RIGHTS AND THE EUROPEAN RESTRUCTURING DIRECTIVE
Gerard McCormack
I. Introduction
II. Meaning of security rights
III. The restructuring moratorium
IV. Restructuring plans
V. New finance and restructuring related transactions
VI. Conclusion
Capítulo 3
THE TREATMENT OF SECURITY INTERESTS IN INSOLVENCY UNDER THE TEXTS OF UNCITRAL
Spyridon V. Bazinas
I. Introduction
II. Scope, terminology and key objectives
1. Insolvency Guide
1.1. Scope
1.2. Terminology
1.3. Key objectives
2. Secured Transactions Guide
2.1. Scope
2.2. Terminology
2.3. Key objectives
III. Encumbered assets in insolvency
1. The Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
IV. Effectiveness of a security interest in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
V. Priority of a security interest in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
VI. Security interests in post-commencement finance
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
VII. Security interests in reorganization proceedings
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
VIII. Title and title-based security interests in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
IX. Law applicable to security interests in insolvency
1. Insolvency Guide
2. Secured Transactions Guide
X. Conclusions
Capítulo 4
ENFORCING BANK LOANS IN THE EUROPEAN UNION. A COMPARATIVE AND LEXIMETRIC ANALYSIS
Felix Steffek
I. Introduction
II. Data set
III. Research context
IV. Method
V. European union perspective
1. Overall
2. Type of debtor
3. Type of debtor, loan and proceeding
4. Conclusion
VI. Member state perspective
1. Overall
2. Type of debtor
3. Type of loan
4. Type of proceeding
5. Conclusion
VII. Numerical data
VIII. Common features
IX. Differences
X. Potential for reform
Capítulo 5
THE ROLE OF CREDITORS OF A SOVEREIGN
Christoph G. Paulus
I. General observations on any credit relationship
1. The term “creditor”
2. The interrelationship of law and time
3. Credit relationship
II. Creditors of a sovereign
1. Why do sovereigns raise loans? And from whom?
1.1. Internal resources
1.2. External resources
1.2.1. Fellow states
1.2.2. Private banks
1.2.3. Multilateral institutions
1.2.4. Private sector
2. The private sector in times of difficulties
2.1. Statutory vs. contractual approach
2.2. Collective Action Clauses
2.2.1. Step 1 in the evolution
2.2.2. Step 2 in the evolution
2.2.3. Step 3 in the evolution
2.2.4. Step 4 in the evolution
2.2.5. Summary
III. Conclusion
Capítulo 6
GARANTÍAS REALES. ENTRE LOS DESAJUSTES Y LA EFICIENCIA Y LA PROPORCIONALIDAD
Abel B. Veiga Copo
I. Cuestionando la función de la garantía
II. Garantías y mercados imperfectos
III. La resistencia versus flexibilidad de las garantías mobiliarias
IV. El desajuste entre las actividades y modelos de una economía de mercados y los activos que sirven de base garantoria
V. Ruptura de anclajes
VI. La ambigüedad de lo ambiguo. Las cláusulas holísticas que vacían y rompen la proporcionalidad
Capítulo 7
Las garantías financieras en el derecho italiano
Enrico Gabrielli
I. La categoría de los contratos de garantía financiera y su introducción en Italia con el Decreto Legislativo 21 mayo 2004 N. 170
II. Los contratos de garantía financiera: autonomía privada y requisitos de la tipología
III. El tipo contractual “contrato de garantía financiera”
IV. La forma del contrato
V. El derecho de uso de la garantía, la garantía equivalente y la teoría de la garantía rotativa
VI. La realización de la garantía financiera
VII. Los efectos de Derecho Concursal
VIII. Conclusiones
Capítulo 8
AS GARANTIAS FINANCEIRAS ENTRE O DIREITO BANCÁRIO E O DIREITO DA INSOLVÊNCIA. UMA ANÁLISE DE DIREITO EUROPEU
Miguel Pestana de Vasconcelos
I. Introdução
II. A ratio da criação de um regime específica para as garantias financeiras
III. Os mercados de derivados
IV. Os contratos quadro (master agreements) da isda e a influência do direito estadunidense (EUA)
V. Da proposta de Diretiva da Comissão à Diretiva 6/6/2002 (versão inicial). A razão de ser do alargamento do seu campo de aplicação
VI. A transposição da diretiva
1. A opção restritiva
2. A opção intermédia
3. A opção ampla
VII. A extensão das obrigações garantidas
VIII. O regime insolvencial em particular
1. A proibição de resolução ou de revogatória dos contratos e das garantias
2. A execução imperativa dos contratos depois de declarada a insolvência
IX. A avaliação da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6/6/2002
1. A unificação parcial do direito das garantias mobiliárias na União Europeia
2. A unificação parcial do direito da insolvência na União Europeia
X. Conclusões
Capítulo 9
LA CRISIS DEL DERECHO HIPOTECARIO
Benito Arruñada
I. Resumen
II. La importancia de la propiedad
III. La crisis del derecho de propiedad en España
IV. Una reforma hipotecaria regresiva
V. La sentencia sobre los “suelos” hipotecarios: legislación encubierta y retroactiva en sede judicial
VI. Sentencias sobre gastos hipotecarios: un bizantinismo nocivo
VII. Referencias
Capítulo 10
LA FIDUCIA/TRUST CON FUNCIÓN DE GARANTÍA EN EL DERECHO CONCURSAL. UNA COMPARACIÓN ENTRE LAS EXPERIENCIAS ITALIANA E INGLESA
Piergiuseppe Spolaore
I. Purpose and scope of the analysis
1. Corporate bankruptcy law and (security) trusts
2. Why compare Italian and English law?
II. Trusts and corporate crises in the english legal experience
1. Quistclose and Kayford trusts
1.1. Interferences with the rules on preferences
1.2. Transparency
2. Trusts within Company Voluntary Arrangements
III. Trusts and corporate crises in the italian legal experience
1. The “trust liquidatorio”
2. Trusts within reorganization proceedings
3. The “trust post-fallimentare”
IV. Comparison and conclusions
V. List of references
Capítulo 11
LA FIDUCIA EN GARANTÍA
José-Ramón García Vicente
I. Presentación
II. Otros negocios que recurren a la propiedad con función de garantía
III. Razones y sinrazones de la fiducia en garantía
IV. La doctrina del Tribunal Supremo
V. Prohibición de pacto comisorio y fiducia
VI. Efectos entre las partes
VII. Efectos frente a terceros: concurso de fiduciante y fiduciario
Capítulo 12
CRISI, INSOLVENZA, INSOLVENZA PROSPETTICA, ALLERTA: NUOVI CONFINI DELLA DILIGENZA DEL DEBITORE, OBBLIGHI DI SEGNALAZIONE E SISTEMA SANZIONATORIO NEL QUADRO DELLE MISURE DI PREVENZIONE E RISOLUZIONE
Bruno Inzitari
I. Insolvenza, fallimento, liquidazione giudiziale
II. La crisi quale fattispecie ordinante del c.c.i.i
III. Crisi, insolvenza ed insolvenza prospettica
IV. La rilevazione della crisi nella gestione dell’impresa
V. La rinnovata diligenza del debitore nella prestazione di prevenzione nella risoluzione della crisi
VI. Obblighi di segnalazione degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati
VII. L’obbligo di comunicazione delle banche e valutazione del merito di credito
VIII. Le novità del sistema sanzionatorio
IX. Riflessioni conclusive
Capítulo 13
EJECUCIÓN Y ALCANCE DE LA GARANTÍA REAL EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL
Petra M. Thomàs Puig
I. Introducción
II. Suspensión de ejecuciones en el “preconcurso”
1. Suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales
2. Créditos con garantía real
III. Suspensión de ejecuciones y proceso concursal
1. Suspensión de ejecuciones y concurso
2. Efectos del concurso sobre la ejecución de garantías reales
Capítulo 14
GARANTÍAS CONTEXTUALES, VENTAJAS PATRIMONIALES Y RESCISIÓN CONCURSAL
Daniel Rodríguez Galve
I. Introducción
1. Grupos de sociedades y su relevancia concursal
2. Garantías contextuales intragrupo
II. Garantías contextuales, ventajas patrimoniales y rescisión
1. Consideraciones generales: Código Civil y TRLC
2. Breve referencia al perjuicio dentro del TRLC
III. Garantías contextuales y rescisión en la jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo
Capítulo 15
ACCESORIEDAD DE LA FIANZA Y BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO
Ignacio Hernández Meni
I. Introducción
II. La accesoriedad de la fianza
III. La exoneración del pasivo insatisfecho
1. Antecedentes normativos
2. La naturaleza jurídica de la exoneración del pasivo insatisfecho
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
Capítulo 16
LE PAIEMENT EXCLUSIF DU CREANCIER DANS LE PROJET DE REFORME FRANÇAIS DU DROIT DES SURETES
Manuella Bourassin
I. Introduction
II. La promotion eclatante du paiement exclusif
1. L’amélioration de l’efficacité des sûretés exclusives
1.1. La propriété retenue à titre de garantie
1.2. La fiducie-sûreté
1.3. Le droit de rétention
2. L’extension des techniques d’exclusivité
2.1. L’exclusion du concours en matière de nantissement de créance
2.2. La consécration de deux nouvelles sûretés-propriétés
III. La fragilisation latente du paiement exclusif
1. L’exacerbation des conflits
1.1. Les conflits irrésolus
1.2. Des conflits accrus
2. La soumission des sûretés réelles à des règles communes
Capítulo 17
LE PROJET DE REFORME DE L’HYPOTHEQUE: QUELLES PERSPECTIVES D’EVOLUTION?
Christophe Albiges
I. Introduction
II. Une reforme de l’hypotheque dans la continuite
III. Une reforme de l’hypotheque source de nouveautes
Capítulo 18
PRO ANTICRESIS
Daniel Prades Cutillas
I. Introducción
II. Evolución histórica
III. La anticresis en el Código Civil
IV. Caracteres legales
V. Aclaraciones pendientes
VI. Naturaleza jurídica
VII. Derecho comparado
1. Europa
1.1. Francia, derecho real fructuario
1.2. Italia, simple contrato
2. América del Sur
2.1. Naturaleza contractual
2.2. Naturaleza real corta o fructuaria
2.3. Naturaleza real extensa o hipotecaria
3. Derecho autonómico español
3.1. Cataluña, extintiva e hipotecaria
3.2. Navarra, extintiva, hipotecaria y prendaria o pignoraticia
VIII. Conclusión
IX. Casos y propuestas de uso actual de la anticresis
1. El caso del inmigrante ecuatoriano
2. Bolsas regionales de paro y elevados índices de propiedad
3. Viviendas vacías
X. Bibliografía
Capítulo 19
CONVENIO Y PROTOCOLO DE MATERIAL FERROVIARIO CIUDAD DEL CABO: UN PRIMER CONTACTO COMPARATIVO CON ESPAÑA
Encarna Cordero Lobato
I. Introducción
II. Garantía uniforme versus la desconcertante pluralidad de regímenes existente en derecho español
III. Una garantía de constitución flexible
1. Constitución por documento privado sin fijación de un valor de tasación
2. Sin fijación de una cifra máxima de responsabilidad
3. Garantía internacional sobre material rodante futuro: importantes diferencias con el Protocolo Aeronáutico
4. Garantía internacional sobre el material rodante como universalidad: más diferencias con el Protocolo Aeronáutico
5. Teóricamente, irrelevancia de la localización y lugar de registro del material rodante
6. Material rodante ferroviario: vehículos ferroviarios y sus componentes incorporados
IV. Atractivo régimen de medidas cautelares y ejecutivas
1. Medidas provisionales
2. Medidas ejecutivas
3. Remedios del acreedor y auxilio de la autoridad
4. Estado competente para adoptar y para ejecutar las medidas
5. Reconocimiento de efectos y realización de medidas provisionales y definitivas adoptadas en otro Estado contratante
6. Procedimiento aplicable en España para ejecutar garantías internacionales
V. El concurso y la garantía internacional
VI. El registro internacional de la garantía internacional sobre material rodante
VII. Bibliografía
Capítulo 20
LA HIPOTECA DE AERONAVE
Miguel Martínez Muñoz
I. Introducción
II. El concepto jurídico de aeronave
III. La hipoteca mobiliaria sobre aeronave
1. Constitución de la hipoteca
2. Efectos y ejecución de la hipoteca
3. La hipoteca de flotas aéreas
IV. Los privilegios aeronáuticos
V. La hipoteca de aeronave ante el concurso de acreedores
1. Cuestiones preliminares
2. El derecho de separación de la aeronave y la clasificación del crédito del acreedor hipotecario
Capítulo 21
El Convenio y el protocolo AERONÁUTICO de Ciudad del Cabo y la UNIÓN EuropEa. Aspectos de derecho PÚBLICO
Vincent Correia
I. Introducción
II. Breve presentación del Convenio de Ciudad del Cabo y de su Protocolo aeronáutico
III. La participación de la Unión Europea en las negociaciones del Convenio de Ciudad del Cabo y de su Protocolo aeronáutico
IV. El Estatuto de parte en el Convenio y en el Protocolo aeronáutico
V. Conclusión
Capítulo 22
El PROTOCOLO DE BERLÍN EN LA ERA POST-COVID: ¿QUO VADIS ?
Alberto Rueda Carazo
I. Introducción
II. El financiamiento en el sector espacial
1. Políticas espaciales nacionales
2. La industria satelital y la financiación en el sector espacial
III. El protocolo de Berlín
1. Introducción
2. El Protocolo en la actualidad
3. Aspectos positivos del Protocolo
IV. El financiamiento en el sector espacial después del COVID-19
Capítulo 23
LA HIPOTECA NAVAL ANTE LA ENTRADA DEL TRANSPORTE MARÍTIMO AUTÓNOMO
Aitor Domínguez Uranga
I. Introducción. El transporte marítimo autónomo como novedad en el sector del transporte
II. La hipoteca mobiliaria como derecho real de garantía
III. La hipoteca naval
1. Introducción
2. Antecedentes
3. Constitución y contenido
3.1. Elementos
3.1.1. Las partes en la relación jurídica
3.1.2. La garantía real
3.2. Formación y constitución
3.3. Deberes y obligaciones
3.3.1. Deudor
3.3.2. Acreedor
4. Extinción y cancelación registral
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
Capítulo 24
FINANCING STATEMENT FILING AND SECURITY INTEREST PERFECTION ON MOVABLES: FROM REAL RIGHT TO PERSONAL STATUS
Angelo Chianale
I. The evolution of security rights in Europe
II. The rise of non-possessory security rights
III. The UCC Article 9 system
IV. The structure of non-possessory security rights in Europe
V. Harmonizing secured transactions law: the resistance to the UCC Article 9 model in Europe
VI. The privileged personal status attributed to the creditor
VII. The proportionality of security interest
VIII. Bibliography
Capítulo 25
IL RUOLO DELL’ASSICURAZIONE COME “SUCCEDANEO” DEI RAPPORTI DI GARANZIA E LA LORO EQUIVALENZA ECONOMICO-FUNZIONALE. GLI ESEMPI PRESENTI NEL DIRITTO ITALIANO ATTUALE
Albina Candian
I. Premessa
II. Gli esempi presenti sul diritto italiano attuale se la garanzia è vista in questo modo sotto il profilo della effettività della soddisfazione del creditore come si pone lo strumento assicurativo?
III. Conclusione
Capítulo 26
DISTINZIONE TRA POLIZZE FIDEIUSSORIE E ASSICURAZIONE DEL CREDITO. TRA GARANZIA E ASSICURAZIONE
Sara Landini
I. Le garanzie del credito
II. La garanzia prestata dal fideiussore
III. Contratto autonomo di garanzia e fideiussione ordinaria
IV. Garanzia prestata dall’assicuratore del credito
V. Conclusioni
Capítulo 27
EL GARANTE A PRIMER REQUERIMIENTO EN EL CONCURSO DEL ORDENANTE DE LA GARANTÍA
José Manuel Busto Lago
I. Planteamiento del objeto de estudio
II. ¿Puede el beneficiario de la garantía exigir el pago al garante en el caso de concurso del ordenante?
III. Acciones del garante que ha pagado al beneficiario
1. Acción de reembolso o de reintegro frente al ordenante
2. ¿Puede oponerse el ordenante a la acción de regreso?
3. “Condictio” (acción oblicua) frente al beneficiario
4. La tutelar cautelar dirigida a impedir el pago de la garantía ante una reclamación abusiva o fraudulenta por el beneficiario ante la contingencia representada por la insolvencia del ordenante
IV. Situaciones posibles del garante en relación con el crédito del beneficiario en el caso de declaración de concurso del deudor
1. La posición del garante a primer requerimiento que, con carácter previo a la declaración de concurso del ordenante, ha cumplido íntegramente la obligación de garantía, mediante el pago realizado al beneficiario
2. La posición del garante a primer requerimiento que no ha pagado en el concurso del ordenante-deudor
3. La posición del garante que ha realizado un pago parcial de la deuda garantizada antes de la declaración de concurso del ordenante
4. El garante que realiza un pago total de su obligación de garantía después de la declaración de concurso del ordenante
V. Los efectos del convenio concursal en los garantes a primer requerimiento
Capítulo 28
FIANZA, ABUSIVIDAD Y SUPUESTOS DE VINCULACIÓN FUNCIONAL CON SOCIEDAD DE CAPITAL
Jaume Martí Miravalls
I. Introducción
II. Naturaleza y características de la fianza
III. La fianza en el ámbito de la normativa sobre consumidores
IV. Sobre la caracterización del vínculo funcional del fiador con la sociedad de capital
1. La gerencia: administradores y apoderados
2. Los socios y la participación significativa
3. El cónyuge de un administrador, socio o apoderado, que sí tiene vínculo funcional
V. Las consecuencias de calificar consumidor al fiador de sociedad de capital
VI. Conclusión
VII. Bibliografía
Capítulo 29
LAS ACCIONES DE RELEVACIÓN Y COBERTURA Y LA EXTINCIÓN POR PRÓRROGA DEL PLAZO EN LAS GARANTÍAS REALES POR DEUDA AJENA (ANÁLISIS DE LA RATIO DE LOS ARTÍCULOS 1843 Y 1851 CC Y JUSTIFICACIÓN DE SU APLICACIÓN POR VÍA DE ANALOGÍA)
Inmaculada Herbosa Martínez
I. Marco conceptual desde el que abordar el estudio. Rechazo de la lógica deductiva a partir de la naturaleza del garante real por deuda ajena
II. Aplicación selectiva de las normas de la fianza
III. Acción de relevación y cobertura ex artículo 1843 CC
1. Fundamento o ratio de la norma: la particular situación que subyace a la fianza
2. Consideraciones sobre su aplicación al garante no deudor
3. Situaciones particulares: onerosidad de la garantía, en interés propio y con ignorancia u oposición del deudor
IV. Extinción de la garantía por la prórroga del término de vencimiento ex artículo 1851 CC
1. Premisas desde las que se debe abordar la interpretación del precepto. Rechazo de las tesis novatorias
2. Interpretaciones sobre el fundamento de la norma
2.1. Interpretación sistemática con el artículo 1843 CC. Su repercusión en la jurisprudencia más reciente
2.2. Inoponibilidad de la prórroga no consentida por el fiador
2.3. Solución excepcional para impedir la vinculación no consentida del fiador
3. Aplicación de su la ratio del precepto al garante no deudor
4. Situaciones particulares: a) garantía sobre cosa propiedad de varios sujetos y sobre varias cosas propiedad de distintos sujetos; b) la situación del tercer poseedor
V. Conclusión
Capítulo 30
EL SEGURO DE CAUCIÓN Y SU REGULACIÓN EN LOS SUPUESTOS EN LOS QUE EL ASEGURADO ES LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUALQUIERA DE SUS FORMAS
María Amparo Sarti Martínez
Francisco Javier Tirado Suárez
I. Introducción y metodología
II. Aproximación a la naturaleza jurídica del seguro de caución
III. Problemática del seguro de caución en el panorama de la crisis económica motivada por la pandemia del COVID-19
IV. El seguro de caución y la Administración Pública
1. La consulta núm. 11/1996 de 7 de marzo de la junta consultiva de contratación administrativa estatal
2. Características propias de las garantías con forma de seguro de caución
3. La disciplina del seguro de caución incorporada a la regulación de la Caja General de Depósitos
3.1. La cuestión del impago de la prima
3.2. El tema de la duración de la garantía y los límites temporales del art. 22 LCS
3.3. La problemática de la prescripción de la acción del asegurado frente al asegurador
V. Bibliografía
Capítulo 31
EL AGENTE DE GARANTÍAS: UNA OPORTUNIDAD PARA FACILITAR EL ENCAJE DEL DERECHO ESPAÑOL EN OPERACIONES DE FINANCIACIÓN TRANSFRONTERIZAS
Luis Sánchez Méndez
I. Introducción
II. Concepto de agente de garantías y de agente de la financiación: similitudes y ámbito de actuación
1. Agente de la financiación o agente
2. Agente de garantías
3. Elementos comunes y ámbito de actuación del agente y del agente de garantías
III. Nombramiento del agente de garantías
IV. Naturaleza jurídica de la figura del agente de garantías
1. Mandato civil o comisión mercantil
2. Características del mandato mercantil conferido al agente de garantías (comisionista) por los acreedores garantizados (comitentes)
V. La concepción/configuración del agente de garantías bajo Derecho Español versus al Derecho Inglés y Estadounidense y otras jurisdicciones
VI. Soluciones alternativas, imperfectas, para otorgar las garantías españolas únicamente en favor del agente de garantías
1. El concepto de la deuda paralela (parallel debt)
2. La configuración del agente de garantías como acreedor solidario (joint and several creditor) de toda la deuda que se pretende garantizar en virtud de las garantías
3. Otorgamiento de las garantías en beneficio de todas las partes garantizadas pero con aceptación de las mismas por el agente de garantías
VII. Cuestiones en torno a la figura del agente de garantías resueltas por los juzgados y tribunales
VIII. El modelo francés/la reforma francesa: la creación de “l’agent des sûretés” regulada en los artículos 2488-6 a 2488-12 del Código Civil Francés
1. El primer intento fallido
2. Nuevo régimen del agente de garantías “L’agent des sûretés”
IX. Conclusión
Capítulo 32
OBRAS DE ARTE Y FOMENTO DEL CRÉDITO MOBILIARIO. UNA HIPOTECA “INMOBILIARIA” Y OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN REGISTRAL
Jesús Sieira Gil
I. Introducción
II. Problemática actual
III. ¿Hipoteca mobiliaria sobre bienes artísticos?
IV. ¿Bienes muebles artísticos como bienes inmuebles?
V. ¿Hipoteca inmobiliaria sobre bienes muebles artísticos?
1. Bienes susceptibles de hipoteca inmobiliaria
2. Extensión objetiva de la hipoteca y pertenencias. Artículo 111 LH
3. Partes integrantes y pertenencias
4. Los artículos 109 a 111 de la LH
5. Reconocimiento legal, jurisprudencial y doctrinal
5.1. Reconocimiento jurisprudencial y legal
5.2. Derechos reales y numerus apertus
5.3 El artículo 75 LHMPSD y la prioridad registral
5.4. Los artículos 53 y 54 LHMPSD
6. Modificación o pérdida del carácter inmobiliario de los bienes muebles artísticos del artículo 334.4 del CC
6.1. Requisitos del artículo 334.4 del CC
6.2. El artículo 6 del CC
7. Conclusiones
VI. La prenda sin desplazamiento de bienes muebles
1. Hacia el Registro de Bienes Muebles
2. ¿Limitaciones registrales a la prenda sin desplazamiento? El artículo 56 LHMPSD y una nueva interpretación integradora
2.1. El artículo 68 de la LHMPSD
2.2. Principios hipotecarios y, en especial, principio de fe pública registral
3. Conclusiones
Capítulo 33
LAS GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS SOBRE LAS OBRAS Y LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Rosa María de Couto Gálvez
I. Planteamiento jurídico de las garantías reales mobiliarias sobre las obras y los derechos de propiedad intelectual
II. Un enfoque internacional sobre la financiación basada en activos de propiedad intelectual
III. Normativa aplicable a las garantías reales mobiliarias sobre las obras y los derechos de propiedad intelectual
IV. Derechos de garantía real mobiliaria sobre las obras y sobre los derechos de propiedad intelectual
1. Derechos de garantía real mobiliaria sobre las obras de Propiedad Intelectual: Prenda ordinaria sobre la obra, y prenda sin desplazamiento del artículo 54 LHMPSD
1.1. Prenda ordinaria sobre la obra corporal incorporada a la creación protegida por Propiedad Intelectual
1.2. La Prenda sin desplazamiento sobre objetos de valor artístico e histórico regulado en el artículo 54 de la LHMPSD
2. Derechos de garantía real mobiliaria sobre derechos de Propiedad Intelectual
2.1. Hipoteca mobiliaria sobre derechos de Propiedad Intelectual (e Industrial)
2.2. Hipoteca sobre los derechos de Propiedad Intelectual del establecimiento mercantil (por extensión de la hipoteca del establecimiento)
2.3. Régimen jurídico específico de la hipoteca mobiliaria sobre los derechos de Propiedad Intelectual (artículo 46 de la LHMPSD)
2.4. Caracteres generales de las hipotecas mobiliarias sobre derechos de Propiedad Intelectual (e Industrial)
2.5. Procedimiento para la inscripción de la hipoteca mobiliaria sobre los derechos de Propiedad Intelectual
Capítulo 34
MORTGAGES IN INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS: ISSUES OF INTEREST
Juan Francisco Rodríguez Ayuso
I. Intellectual property: initial issues
II. The adaptation of intellectual property rights to the digital environment
1. The right of reproduction in the digital environment
2. The right of interactive making available as a means of communication to the public through telematic networks
3. Regulatory protection of technological measures and information systems for the digital management of rights
4. End-user licensing contracts
5. Downloading and pure online access models
6. Free and open access through implicit licenses
7. Open access through general public licenses
III. Intellectual property mortgages in land mortgage law
IV. Bibliographical references
Capítulo 35
LA SOSTENIBILIDAD COMO CRITERIO EN EL ANÁLISIS DE INVERSIONES Y SUS GARANTÍAS. EL REGLAMENTO DE TAXONOMÍA
Carlos de Miguel Perales
I. Introducción
II. La sostenibilidad y las actividades económicas
1. La sostenibilidad en la Unión Europea
2. Identificación de actividades económicas
III. En especial: la sostenibilidad y las inversiones y financiaciones
1. El sector financiero y el desarrollo sostenible: relevancia en el ámbito internacional
2. El sector financiero y el desarrollo sostenible: relevancia en el ámbito de la Unión Europea
IV. El reglamento de taxonomía
1. Objeto
2. Ámbito de aplicación. Actividad económica medioambientalmente sostenible. Enumeración de requisitos
3. Primer requisito: que la actividad contribuya sustancialmente a uno o varios de los seis objetivos medioambientales
3.1. Mitigación del cambio climático
3.2. Adaptación al cambio climático
3.3. Uso sostenible y protección de los recursos hídricos y marinos
3.4. Transición hacia una economía circular
3.5. Prevención y control de la contaminación
3.6. Protección y recuperación de la biodiversidad y los ecosistemas
4. Segundo requisito: que la actividad no cause ningún perjuicio significativo a alguno de los objetivos medioambientales
5. Tercer requisito: que la actividad se lleve a cabo de conformidad con las garantías mínimas establecidas en el artículo 18
6. Cuarto requisito: que la actividad se ajuste a los criterios técnicos de selección establecidos por la Comisión
V. El plan de recuperación, transformación y resiliencia
VI. Conclusión
Capítulo 36
LA RETENCIÓN ¿CUMPLE VERDADERAMENTE UNA FUNCIÓN DE GARANTÍA?
Mariano Yzquierdo Tolsada
I. Introducción. Retención y prenda: síntesis de los rasgos comunes y las notas diferenciales
II. Retención y prenda: los aspectos discutidos
1. Oponibilidad frente a terceros
2. ¿Derecho a la realización del valor?
III. El modelo catalán
IV. De nuevo el derecho de retención como pretexto
V. Conclusión
VI. Bibliografía
Capítulo 37
GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE TODOS LOS BIENES DEL DEUDOR Y DERECHOS HUMANOS
Gunther Hernán Gonzales Barrón
I. Iter normativo de las garantías reales sobre bienes muebles en el Perú
1. Prenda civil y Prendas sin desplazamiento
2. Ley de Garantía Mobiliaria y Ley Modelo OEA
3. Ley del Régimen de Garantía Mobiliaria y Ley Modelo UNCITRAL
II. Garantía mobiliaria universal o que recae sobre todos los bienes del deudor
1. Definición de garantía mobiliaria
2. Objeto de garantía mobiliaria
3. Garantía mobiliaria universal
III. Garantía mobiliaria universal de personas naturales y libre desarrollo de la personalidad
1. Garantía mobiliaria universal de personas naturales como ejercicio del derecho fundamental de libre contratación
2. Derecho fundamental de libre desarrollo de la personalidad
3. Ponderación de ambos derechos fundamentales
IV. Conclusión
V. Bibliografía
Capítulo 38
EXCEPTIO DOLI E TUTELA CAUTELARE NEL SISTEMA DELLE GARANZIE AUTONOME
Simone D’Orsi
I. Rischio del credito e garanzie personali
II. Tre livelli di astrazione. Caratteri distintivi e progressione verso l’autonomia
III. Escussione abusiva e vicende del rapporto
IV. Eccezioni del garante
V. Eccezioni del garante e sicurezza degli impegni
VI. Iniziative dell’ordinante. Il rimedio cautelare
VII. Iniziative del garante e tutela della posizione di rivalsa
Capítulo 39
EL PACTO marciano a la luz de LAS recientes Resoluciones Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ¿LA OVEJA blanca DEL ODIADO PACTO MARCIANO?
Amadeu Blasco Muñoz
I. Introducción
1. La recesión económica
2. Definición y origen histórico del pacto marciano
3. Definición e interdicción del pacto comisorio
4. Características del pacto comisorio como límites imperativos y validez del pacto marciano
4.1. El orden público
4.2. El Ius Distrahendi
4.3 El Enriquecimiento Injusto
4.4 Deudor insolvente
4.5. Fraude de acreedores
II. Análisis caso por caso
III. Conclusiones
Capítulo 40
CREDIT CRUNCH, OBBLIGAZIONE NEGATIVA E GARANZIA DEL CREDITO. ITINERARI DELLA CLAUSOLA DI NEGATIVE PLEDGE NEL DIRITTO PRIVATO ITALIANO
Francesco Amici
I. Diritto, circolazione della ricchezza e il prisma del credit crunch
II. Soluzioni adottate dalla prassi domestica per fronteggiare la condizione di stretta creditizia
1. Limiti dell’attuale approccio al problema
III. Il diverso approccio alla modulazione del rischio di credito nell’esperienza di common law. Prolegomeni alla negative pledge
IV. Profili tipologici e paradigmi applicativi della clausola di negative pledge
1. Dalla negative pledge alle affirmative-negative pledge
V. Recepimento della negative pledge nel diritto italiano e dialogo con l’addentellato del codice civile: confronto con l’art. 1379 Cod. Civ
1. Portata oggettiva dell’intesa restrittiva delle facoltà proprietarie
VI. Negative pledge e fattispecie d’inadempimento. I diversi aspetti della problematica dell’inadempimento dell’obbligazione negativa del diritto italiano
VII. Inadempimento della negative pledge e il quadro dei rimedi esperibili. Risarcimento del danno, tutela inibitoria e azione revocatoria
VIII. Aspetti critici dei rimedi invocabili in caso di inadempimento della negative pledge
IX. L’inadempimento delle affirmative-negative pledge
X. Alle soglie di una nuova stagione delle garanzie del credito? Bilancio dell’indagine comparatistica e riflessioni conclusive
Capítulo 41
LA FINANCIACIÓN POR TERCEROS Y LA GARANTÍA DE PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Diego Agulló Agulló
I. Introducción
II. El third-party funding en España
1. La naturaleza jurídica del contrato
2. El contenido del contrato y los conflictos de intereses
3. El deber de revelación
III. Las garantías de pago de las costas procesales o security for costs
1. El hit & run
2. La adopción restrictiva de las securities for costs
IV. Consideraciones finales
Retos y desafíos de las garantías reales no es una obra más. Ni sigue en consecuencia los tradicionales estereotipos de obras de este cariz, recopilaciones en cierto modo inconexas de ponencias y estudios. Hay y existe un hilazón vertebrador a lo largo de la misma. Aspira a ser una invitación a la reflexión pero también a la ruptura de ciertos cánones o quizás apotegmas sacralizados en exceso en el marco no demasiado ancho pero sí sutil de las garantías, sobre todo, las reales. Al cuestionamiento constante y siempre constructivo reelaborando principios, tensionándolos y, sobre todo, proponiendo nuevos esquemas, figuras, funciones, ajustes y soluciones.
Un campo, el de las garantías, genuina columna vertebral del edificio del crédito y las tensiones e intereses diversos en juego que entran en conflicto pero que miden la salud de un sistema económico y financiero y la flexibilidad y creatividad en cierto modo de los juristas. A lo largo de más de cuarenta aportaciones de expertos tanto académicos como prácticos y profesionales del quehacer diario de la abogacía y otras profesiones jurídicas se abre precisamente este debate, entre anclajes clásicos y tradicionales a la irrupción de nuevas figuras, cláusulas, etc., que cuestionan el papel y la eficacia de la garantía entre el ser y el querer ser, entre la realidad y la aspiración permanente y constante hacia la eficacia y la eficiencia. Desde la literalidad de la norma y las regulaciones a las necesidades reales del sector financiero y la economía. Desde la proposición y la aproximación de lege ferenda a la innovación y disrupción de elementos y principios que lejos de distorsionar o desfigurar la concepción clásica de las garantías que, hasta cierto punto, persisten y resisten, tratamos de confrontar con lo nuevo, con la mutación necesaria, con cierta destilación de figuras que en su momento ocuparon y jugaron un rol y que algunas facultades nuevas suponen ahora nuevas oportunidades de tutela del crédito, de la preferencia y, cómo no, de la garantía.
Es ésta una obra más, la cuarta en año y medio, que mana y fluye desde la Cátedra Uría Menéndez – ICADE de Regulación de Mercados que tengo el inmenso honor de codirigir junto con el profesor de ICADE y socio de Uría Menéndez, mi compañero y amigo, Rafael Sebastián. Sigue este libro a otros de seguros y de concursal y es fruto del congreso internacional, el primero, que sobre garantías reales se celebró el pasado mes de abril durante tres intensos días de debate, de propuesta y de cuestionamiento. Un congreso con cincuenta ponentes de una docena de países diferentes y 30 universidades prestigiosas y que fue abierto por el profesor de Yale, Alan Schwartz y, cerrado por el profesor de la London School of Economics, Michel Bridge. En el mismo se dieron cita no solo académicos expertos en el derecho de garantías sino también de profesionales de primera línea de la abogacía, de la economía y de otras profesiones jurídicas que en su avatar diario se enfrentan al apasionante reto que infiere el derecho real de garantía. Un ámbito y un área que nunca se cierra, al contrario, modelado e influido por la enorme ingeniería y creatividad financiera y la respuesta, siempre a posteriori de la dogmática y la jurisprudencia, que termina cimbreando y aquilatando perfiles, aristas y planos no siempre superpuestos.
En este punto, algunos prefieren hablar de cambio de paradigma, aunque quizás, al menos de momento, no hemos llegado a este trance, por mucho que los enormes cambios digitales y tecnológicos están trayendo al derecho de los contratos y a las garantías, amén de a los mercados financieros, a los caracteres y estructura de éste, al diseño y comercialización de productos, así como a asegurar la eficacia de una ejecución que escape a la vis atractiva concursal.
Los retos están ya aquí, y exigen una respuesta adecuada del derecho. Como también los cambios a los que interiormente el derecho de garantías vive y a los que debe hacer frente, metamorfoseándose si es preciso. Diseccionar esos desafíos, mensurar esos cambios es una tarea hercúlea, pero a la vez paciente. Lo digital convive con un derecho en clara clave analógica, y donde los principios siguen siendo inmutables y, también, perfectamente válidos. Simplemente es una labor de adecuación, no de ruptura. Antes hemos visto otros avances, otros apostolados de cambios radicales que nunca fueron tales y se quedaron en parcas evoluciones.
Esta obra colectiva cumple una doble finalidad, de una parte, incidir de lleno en aspectos esenciales de las principales garantías, sobre todo reales y dentro de éstas mobiliarias, pero también las inmobiliarias, la fiducia y el negocio fiduciario, la perspectiva fideiusoria a través de los seguros, la eficacia y eficiencia de la fase dinámica o de realización de toda garantía, la tensión con el derecho concursal, etc., pero llevándolo a cabo con una mirada diferente, crítica, constructiva, valiente y desacomplejada. He ahí donde radica su utilidad y su valor. Sin éstas sería una mera recopilación inarmónica de estudios y divulgaciones. Es crítica, es rupturista en algunos extremos, es valiente y decidida proponiendo soluciones, planteando nuevas hipótesis y argumentando, sobre todo sustentando la razón y el argumento por parte del autor. Se abordan incluso temáticas que son completamente novedosas como lo son igualmente los planteamientos.
Solo me resta reiterar mi profundo agradecimiento a la cátedra Uría Menéndez-ICADE en las personas del presidente de Uría Menéndez, Luis de Carlos y al Rector Magnífico de nuestra Universidad Pontificia Comillas, Enrique Sanz, por la confianza en la labor y el quehacer de la cátedra y la apuesta firme por la investigación. Gracias también a todos los participantes, ponentes y comunicantes del Congreso, a los más de 350 asistentes virtuales y al coordinador del mismo y ahora de este libro, el profesor Miguel Martínez. El reto ahora es preparar un segundo congreso que esté, al menos, a la misma altura científica y humana de éste, que ahora usted, lector, tiene en sus manos y donde se recogen los estudios de la mayor parte de los ponentes, si bien, algunas de esas ponencias están y son accesibles en los videos de la cátedra que se alojan a la página web de la misma.
En Madrid, a 14 de julio de 2021
Abel B. Veiga
Es un honor para mí y para Uría Menéndez presentar el I Congreso Internacional de Derecho de Garantías, que durante los próximos días reunirá a los más distinguidos académicos, profesionales y expertos en la materia para discutir sobre el contenido y desafíos a los que se enfrenta el derecho de garantías.
Este congreso nace de la colaboración entre la Universidad Pontificia de Comillas y Uría Menéndez en el seno de la Cátedra Uría Menéndez-ICADE de Regulación de los Mercados cuyo primer propósito es fomentar el estudio de los mercados y de su regulación desde un enfoque multidisciplinar.
Es precisamente este carácter multidisciplinar lo que explica la diversidad de perfiles de los ponentes que formarán parte de cada una de las mesas a lo largo de este evento: profesores universitarios, profesionales de la abogacía, miembros de organismos internacionales y notarios y registradores, que nos dedicarán generosamente su preciado tiempo para ofrecernos sus reflexiones sobre la materia.
En ocasiones anteriores, en esta misma casa, me he referido a la difusión del conocimiento y a la vocación formativa, sobre la que tanto hincapié hizo uno de los maestros de maestros del Derecho mercantil, don Rodrigo Uría. Es este espíritu el que nos convoca a todos y permite la existencia de foros de debate como este congreso y el progresivo avance de nuestra ciencia y profesión.
Adicionalmente, este congreso ha sido concebido como un “congreso internacional” con el objetivo de ayudar a entender, a través de un análisis del derecho comparado, la esencia del derecho de garantías.
De esta forma, durante los próximos días, contaremos con la presencia de ponentes de distintas partes del mundo (Alemania, Reino Unido, Portugal, Italia o Francia) que nos enriquecerán con su visión de esta rama del derecho, fundamental en el funcionamiento de los mercados.
Una de las características principales del derecho de garantías es su accesoriedad. Todos los que nos dedicamos al mundo del derecho, independientemente de la tradición jurídica en la que hayamos crecido, identificamos de forma espontánea que la relación jurídica que nace de la garantía desaparece cuando la obligación principal garantizada deja de existir.
Esta dimensión accesoria, sin embargo, es, si me lo permitís, puramente jurídica. Y es que, la realidad práctica demuestra que la garantía, y su configuración y funcionamiento, constituye en la mayoría de las ocasiones el elemento nuclear que posibilita la existencia del negocio principal.
Es por ello que me refería anteriormente a su carácter fundamental. Las partes acuerdan grandes operaciones de financiación porque simultáneamente alguien o algo está garantizando las obligaciones principales.
El derecho de garantías viene a reforzar la confianza de los actores que participan en el tráfico mercantil a la hora de contratar. Y, como tal, un debido conocimiento de esta rama del derecho es esencial, particularmente en estos momentos de pandemia y en un contexto en el que el mercado está cada vez más globalizado y resulta necesario construir estructuras jurídicas robustas que aseguren que todas las partes que intervienen están debidamente protegidas en sus intereses económicos.
Siendo su importancia tan grande, la existencia de este congreso y su ya señalada dimensión internacional están más que justificados.
Estoy seguro de que a lo largo de este I Congreso Internacional de Derecho de Garantías seremos capaces, entre todos, de desentrañar, o al menos esbozar, hacia dónde camina esta rama tan importante de nuestra ciencia y los retos que se presentan, incluyendo, una mirada al cada vez más pujante mundo de las criptomonedas examinado desde la óptica del derecho de garantías.
Acabo con mi felicitación y agradecimiento al Comité Organizador del Congreso formado por el Decano de la Facultad de Derecho, Abel Veiga, y los profesores Miguel Martínez, Rafael Sebastián y Pablo Sanz Bayón así como al Comité Científico, y el deseo de que este congreso cristalice en una gran obra que permita a los que no hayan podido participar conocer las opiniones de los intervinientes y que, como ya ha sucedido en otros libros de la Cátedra, se convierta en un referente en el mundo del Derecho.
Y finalmente os doy de nuevo las gracias a todos los ponentes que durante los próximos días formareis parte de cada una de las mesas, a los asistentes por su interés en el congreso, que espero también enriquezcan con sus intervenciones, y a ICADE por hacer posible con su colaboración la celebración de este evento.