Iván Meini es profesor de derecho penal en la PUCP, doctor en derecho por la Universidad de Cádiz (España), becario de doctorado de la AECI, de posdoctorado en la Universidad de Fribourg (Suiza), del Instituto Max Planck para el Derecho Extranjero e Internacional (Freiburg i. Br. Alemania) y de la Agencia Alemana de Intercambio Académico (DAAD) en la Universidad de Göttingen (Alemania). Además, es autor de libros y artículos publicados en distintos países de América Latina y Europa, entre los que destacan: Imputación y responsabilidad penal, La responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, El dominio de la organización en derecho penal y La pena: función y presupuestos. Sus principales líneas de investigación son la teoría jurídica del delito, el derecho penal económico, la protección penal de los derechos humanos, la criminalidad organizada y el derecho penal de la función pública. En la actualidad se desempeña como director de estudios de la Facultad de Derecho de la PUCP.
Iván Meini
LECCIONES DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Lecciones de derecho penal - Parte general
Teoría jurídica del delito
Iván Meini
© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú
Teléfono: (51 1) 626-2650
Fax: (51 1) 626-2913
Cuidado de la edición, diseño de cubierta y diagramación de interiores:
Fondo Editorial PUCP
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.
ISBN: 978-612-317-143-8
A Yago y sus primeras letras: 8 hUUHDZZ<<dgk,IQ
Abreviaturas
ALRCP : Anteproyecto de Ley de Reforma de Código Penal (2004)
CC : Código Civil
CNA : Código de los Niños y Adolescentes
CDN : Convención sobre los Derechos del Niño
CJMP : Código de Justicia Militar Policial
comp. (s) : Compilador (es)
coord. (s) : Coordinador (es)
CP : Código Penal
CPC : Código Procesal Civil
CPM : Código Penal Militar
CPP : Código Procesal Penal
dir. (s) : Director (es)
ed. (s) : Editor (es)
NCPP : Nuevo Código Procesal Penal
RN : Recurso de nulidad
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
StGB : Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)
TP : Título preliminar
trad. (s) : Traducción
Prólogo
Es posible pensar, sin incurrir en desvarío, que en la dogmática penal no queda demasiado espacio para cuestiones nuevas. En efecto, la teoría del delito ha sido transitada por los estudiosos, en todos sus planos y aristas, hasta alcanzar construcciones sistemáticas que pueden hoy constituir el paradigma de la investigación jurídica. Es posible que quede poco espacio para cuestiones nuevas; pero es muy amplio el que se abre a la resolución de las viejas cuestiones mediante propuestas innovadoras. Incluso en una obra escrita, como declara su autor, «pensando en alumnos universitarios» para acompañar la explicación de la teoría del delito en las aulas.
La academia, en efecto, ha de mantener siempre abiertas sus puertas a la innovación, porque la elaboración teórica no puede quedar reducida a la insistencia en el bagaje recibido. Ha de apuntar, para merecer tal nombre, a objetivos más ambiciosos.
Por ejemplo, a los sugeridos por el doctor Meini: argumentar a partir de los principios constitucionales, hasta llegar a una teoría del delito capaz de explicar los criterios en cuya virtud el derecho penal está legitimado para sacrificar la libertad de algunos en aras del libre desarrollo «por igual» de la personalidad de los más.
De nuevo, reivindicación de libertad e igualdad como valores constitucionales máximos, vinculantes para todos los poderes públicos y, por tanto, como principios rectores de la construcción científica del núcleo del derecho penal: la teoría del delito.
Con este punto de partida, tan político como jurídico, las «lecciones» que recoge el volumen ahora prologado —y con ellas sus lectores—, se introducen en una propuesta alejada quizá —como se advierte en la «Introducción»— del «pensamiento jurídico-penal mayoritario», pero científicamente muy atractiva.
En cuanto dirigida a alumnos universitarios, la obra pone a su alcance parcelas relevantes de la teoría del delito, que son objeto de análisis riguroso, cargado de erudición —casi nunca explicitada— y desarrollado con un plausible y omnipresente respeto por la coherencia. Cabe la mención expresa, dentro de estas parcelas, de las páginas dedicadas a la evolución del concepto de acción —desde sus iniciales formulaciones causalistas a la más reciente concepción «significativa»—; a la revisión crítica y exhaustiva de lo que, en derecho penal, ha de entenderse por dolo e imprudencia, sus elementos y clases; a la tarea de dotar a la imputabilidad de un contenido material que cohoneste con los principios político-criminales de partida y que se enmarque en el, por otra parte ineludible, contexto social, etc.
Al análisis siguen las propuestas conceptuales y sistemáticas, y a estas, la crítica, en ocasiones tan nítida como inobjetable: negación de categorías dogmáticas ayunas de utilidad o de fundamento, como la de delitos de propia mano; oposición frontal a la punición intensificada de la reincidencia o la habitualidad, «aberración jurídica» incompatible con las exigencias constitucionales y arraigada tanto en la incapacidad del Estado para prevenir delitos como en la necedad, no exenta de prepotencia, de quienes solo conocen, como reacción frente a la criminalidad, la exasperación punitiva; rechazo al etiquetaje, en términos peyorativos o descalificantes, de las diferentes tipologías de inimputables —desde el menor de edad al loco o al no integrado—, cuyo denominador común no radica en sus pregonadas limitaciones, sino en la incapacidad (fáctica, científica y jurídica) del sistema penal para considerarlos sujetos responsables.
Por otra parte, Meini, en su objetivo de llegar a «un método científico, oponible, contrastable y cotejable, que permita elevar la seguridad jurídica y dotar de predictibilidad a las decisiones judiciales», propone, sobre las construcciones más tradicionales, varios relevantes cambios sistemáticos que, como es exigible, responden a la revisión en profundidad de los elementos nucleares de la teoría del delito.
Concebida la ley penal como norma de determinación, dirigida en consecuencia solo a prohibir comportamientos —y no resultados— de sujetos que puedan percibirla y asumirla como tal, lo que les constituye en garantes de evitación del riesgo, el delito pasa a ser, en sustancia, creación desaprobada de un riesgo. Supone «un juicio de desvaloración que se formula sobre una situación de riesgo para el bien jurídico y de reproche por infringir el deber de evitar dicho riesgo».
Las consecuencias de este posicionamiento inicial son fácilmente deducibles: el resultado queda en mero criterio de cuantificación de la pena; consumación y tentativa se mueven en planos diferentes, por cuanto la creación del riesgo ya integra el delito: que ese riesgo se materialice en un resultado material solo afecta a la punibilidad; acción y omisión, cuya distinción es un lastre naturalista del causalismo, se identifican en una categoría normativa única, en la que poco importan las concretas formas de creación del riesgo; carecen de sentido, por las mismas razones, subcategorías de delito —instantáneo, permanente, de estado, por ejemplo; o delitos de infracción de un deber frente a delitos de dominio— que la doctrina ha venido manejando acríticamente.
En lo sistemático, las consecuencias son igualmente de entidad. La afirmación de tipicidad y de antijuricidad no responde a un doble juicio de desvalor, sino al mismo. El mandato penal no puede encerrar elementos de contradicción: la tipicidad se constituye —con reivindicación expresa de Welzel— en ratio essendi de la antijuricidad, y las denominadas causas de justificación nada tienen que justificar, pues su concurrencia determina —aun sin asumir totalmente las propuestas de la teoría de los elementos negativos del tipo— la atipicidad del comportamiento.
A su vez, el mandato penal solo es tal en la medida en que se dirige a sujetos con capacidad para y en situación de hacerlo suyo. Imputabilidad y exigibilidad de otra conducta abandonan, coherentemente, el marco de la culpabilidad para ser considerados presupuestos del delito, con lo que la culpabilidad se desintegra.
El error invencible, de tipo o de prohibición, a su vez, solo puede ser entendido como causa de atipicidad. En puridad, no es error, por cuanto no es superable por el comportamiento diligente, que es lo que puede exigir el derecho. Lo que está más allá de ese nivel de exigibilidad jurídica resulta irrelevante, por ajeno, al mandato penal.
Otra proyección y no desdeñable de esta construcción teórica en el plano sistemático es que lleva de la mano la cesura entre teoría del delito y teoría del sujeto responsable.
Los elementos materiales del delito son objeto de reproche y, por tanto, de prohibición. La capacidad para delinquir «ni se desvalora ni se reprocha». Es ontológicamente distinta: presupuesto de la punibilidad —y presupuesto igualmente del proceso penal y de la ejecución de la pena— que no se debe tomar en cuenta al construir el concepto material del delito. Su estudio y su exposición a efectos docentes ha de reflejar esa diferencia: junto a la teoría del delito ha de figurar, con carácter autónomo, la teoría del sujeto responsable.
El recorrido, siquiera sea a uña de caballo, por los contenidos de estas Lecciones de derecho penal, podría prolongarse a través del amplio catálogo de cuestiones que suscita el estudio de la teoría jurídica del delito.
Pero un prólogo no debe acabar siendo una recensión crítica, ni mucho menos el prologuista debe entrometerse en ámbitos que son exclusivos del autor. El prólogo, más humildemente, ha de ser cortés invitación al lector para que se introduzca en los contenidos de la obra.
Con ocasión de su segundo viaje a Perú, en 1925, escribió D. Luis Jiménez de Asúa: «he admirado en los estudiantes limeños su inagotable afán de saber, su curiosidad inextinguible, sus conceptos avanzados de la vida política y social y su fuerte solidaridad con los profesores». Si los estudiantes latinoamericanos —la globalización obliga— acrisolan hoy las virtudes que a los limeños atribuyera hace ya casi un siglo Jiménez de Asúa, no tengo dudas de que en este volumen van a encontrar contenidos enjundiosos y sugerentes, enriquecedores. Porque se trata de una obra cuyo autor, el doctor Meini Méndez —a quien agradezco me haya ofrecido la posibilidad de escribir estas palabras liminares—, es ejemplo de estudioso universitario adornado por esas mismas virtudes.
Juan M. Terradillos Basoco
Catedrático de derecho penal
Universidad de Cádiz (España)
Junio de 2014
Introducción
1. En estas Lecciones he intentado sistematizar el razonamiento que, considero, legitima la imputación de responsabilidad penal en un Estado de derecho. Este razonamiento se inspira en dos postulados ideológicos muy concretos. Por un lado, la concepción del derecho como razón al servicio de la convivencia libre y pacífica de las personas. Por otro, que el derecho penal protege la libertad que las personas necesitamos para desarrollar nuestra personalidad en sociedad, y lo hace restringiendo la libertad de actuación cuando su ejercicio menoscaba la legítima libertad de actuación de un tercero. A nadie, y menos al Estado, le asiste la prerrogativa de limitar la libertad de actuación de un ciudadano por otra razón. Quien lo hace actúa ilegítimamente.
2. La respuesta que se dé a la interrogante: ¿cuánta libertad de actuación es legítimo restringir para garantizar la propia libertad de actuación y permitir el libre desarrollo de la personalidad de todos por igual? condicionará la estructura y sistemática de la teoría del delito; pues es ella la que explica sí, porqué y bajo qué circunstancias se prohíbe realizar determinados comportamientos (de riesgo para bienes jurídicos). Y para hacerlo, deberá argumentar a partir de principios constitucionales y principios generales del derecho, de suerte que dichos principios se plasmen y desarrollen en la teoría del delito. Sobre todo esto versa el presente libro.
3. Aun cuando algunas de las ideas que se exponen en este libro se alejen del pensamiento jurídico-penal mayoritario, confío que el lector encontrará en ellas la suficiente coherencia con los postulados de los cuales se infieren. Más allá de que se compartan o no, anhelo que se discutan, bajo la convicción de que es en la universidad donde se puede y debe debatir ideas y razones en un clima de tolerancia y libertad y, mientras ello sea posible, la sociedad tendrá asegurado un espacio de reflexión libre que le permita ofrecer soluciones plausibles a los problemas que enfrenta. Y los problemas de índole penal son, tal vez, los desafíos más importantes que toda sociedad debe asumir.
4. Este libro ha sido elaborado pensando en alumnos universitarios y su finalidad es acompañar la explicación y estudio de la teoría del delito en aulas universitarias. En su elaboración he tenido presente las explicaciones y discusiones que a lo largo de los últimos diez años he compartido con los alumnos de la Facultad de Derecho y de la Escuela de Posgrado de la Universidad Católica del Perú. En la corrección del texto he contado con la colaboración de Erick Guimaray Mori y Laura Delgado Menéndez.
Iván Meini
Lima, enero de 2014
Primera parte
FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE Y DE LA TEORÍA DEL DELITO
Capítulo 1
Bases conceptuales y metodológicas de la teoría jurídica del delito en un Estado constitucional de derecho
Sumario: I. Derecho penal, libertades ciudadanas y Estado constitucional de derecho. II. Teoría jurídica del delito y parte general del derecho penal. III. El bien jurídico como objeto de protección del derecho penal. 1. La determinación de qué protege el derecho penal no es una decisión del legislador penal. 2. El derecho penal refuerza la protección jurídica de instancias previas. 3. El bien jurídico se construye a partir de una ponderación de consideraciones valorativas. 4. El bien jurídico se identifica a partir de una interpretación teleológica. 5. Resumen. IV. Prevención y
sanción. V. La norma penal. 1. Concepto y función. 2. Norma penal
y precepto penal. 3. Norma penal y actividad judicial.
I. Derecho penal, libertades ciudadanas y Estado constitucional de derecho
1. El derecho penal es una rama del ordenamiento jurídico compuesta por normas que prohíben comportamientos y amenazan su realización con una sanción. Los comportamientos que el derecho penal prohíbe (delitos) y las consecuencias de su realización (penas y medidas de seguridad) se prevén en el Código Penal, el cual se divide en tres libros. En el libro primero —denominado Parte general—, se regulan los principios y criterios que rigen la atribución de responsabilidad penal y los criterios para determinar judicialmente la pena. En el libro segundo —Parte especial-delitos—, se prevén los delitos y las respectivas penas que se imponen por su comisión (el delito es la infracción penal más grave). Y en el libro tercero —Faltas—, se regulan las infracciones penales que, comparadas con los delitos, son más leves y que se conocen como «faltas».
La definición formal de derecho penal y la descripción de dónde y cómo se regulan las infracciones penales y las penas, sin embargo, no expresan la razón que legitima acudir a la coacción para restringir la libertad de actuación de las personas. En la indagación de las razones que legitiman prohibir una conducta y amenazar su realización con una pena, resulta tan improductivo acudir a la definición formal del derecho penal como fructífero invocar el modelo de organización social que prevé la Constitución Política.
2. Según la Constitución Política, el Perú es un Estado constitucional de derecho. En lo que aquí y ahora importa, esto significa que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado la protege y respeta (artículos 1 y 2.1 de la Constitución). A la persona se le reconoce un conjunto de derechos fundamentales (artículo 2 de la Constitución) que dibujan un marco intangible en el cual puede desarrollar libremente su personalidad. La máxima que reza que el único límite a la libertad individual es el respeto a la libertad ajena, conlleva consecuencias trascendentales para la configuración del derecho penal en un Estado constitucional de derecho: nadie, ni siquiera el Estado, puede prohibir ni sancionar por un comportamiento que no implique un menoscabo en la libertad de un tercero (artículo 2.24.a de la Constitución).
Lo anterior puede ser formulado como tesis: la intervención penal se legitima si y solo si el comportamiento prohibido es una intromisión no autorizada en el esfera de libertad jurídicamente garantizada de un tercero. Sin este requisito de legitimación, aun cuando el comportamiento en cuestión agite los más profundos sentimientos morales o religiosos, el derecho penal no está autorizado a intervenir. Esta es la razón por la cual se sanciona el homicidio, pero no el suicidio; o el hurto y no la donación. Y es la razón también por la cual las leyes penales que reprimen conductas que no vulneran la libertad de terceras personas, sino que la respetan y realizan, como la eutanasia (artículo 112 del CP) o la ayuda al suicidio (artículo 113 del CP), son propias de un Estado paternalista que se arroga la facultad de decidir por sus ciudadanos y, por tanto, resultan ilegítimas en un Estado de derecho.
3. Acudir al paradigma del Estado constitucional de derecho como referente valorativo permite afirmar que el derecho penal, como todo derecho, es razón —no siempre explícita en las leyes— puesta al servicio de la convivencia pacífica, al servicio de la libertad; lo que presupone y conlleva la plena vigencia del principio de igualdad (artículo 2.2 de la Constitución). La prohibición de comportamientos socialmente disfuncionales y la imposición de penas solo se legitima a partir del principio de igualdad: así como aceptamos la restricción de la libertad de actuación de terceros para proteger nuestra propia libertad y así como admitimos que se sancione a quien interfiere en el ejercicio de nuestra libertad, de igual manera habremos de acceder a que se restringa nuestra libertad de actuación para proteger la de terceros y que se nos sancione si no lo hacemos. No hay libertad sin igualdad y todos somos iguales ante la ley penal (artículo 10 del CP).
II. Teoría jurídica del delito y parte general del derecho penal
1. El estudio de la parte general del derecho penal se divide en tres bloques. En primer lugar, se estudian los principios y fundamentos del derecho penal: principios constitucionales, fin y función del derecho penal, fin y función de la pena, interpretación de la ley penal y aplicación de la ley penal en el tiempo y en el espacio. En segundo lugar, se estudia la teoría jurídica del delito que, a partir de los principios y fundamentos, sistematiza los criterios y categorías jurídicas que se emplean para conceptualizar el delito y decidir su atribución a una persona a quien se le considera responsable de su comisión. En tercer lugar, se estudian las consecuencias jurídicas del delito; es decir, las secuelas que genera el delito: imposición y determinación judicial de la pena, reparación civil proveniente del delito, etc. Esta obra versa sobre la teoría del delito.
2. La teoría jurídica del delito sistematiza los elementos que tienen en común las infracciones penales (delitos y faltas) y los criterios que se emplean para imputar el delito a una persona. Por tanto, tiene dos grandes objetivos: sistematizar las razones que legitiman que la realización de una conducta se amenace con pena, así como las que legitiman que una persona sea considerada responsable por esa conducta.
3. La sistematización que lleva a cabo la teoría jurídica del delito contribuye a dotar de racionalidad al juicio de imputación de responsabilidad penal. En un Estado de derecho esto significa que es necesario acudir a criterios jurídicos que tengan amparo constitucional y que permitan argumentar y responder a la pregunta de si un determinado comportamiento merece y necesita pena, y porqué. Este cometido no es poca cosa. Y no en vano la doctrina jurídico-penal ha desplegado serios esfuerzos por elaborar un método científico, oponible, contrastable y cotejable, que permita elevar la seguridad jurídica y dotar de predictibilidad a las decisiones judiciales.
4. La teoría jurídica del delito guarda una estrecha relación con la ley, pues en ella se tipifican los delitos y faltas (Parte especial del CP) y las reglas para imputar responsabilidad penal (Parte general del CP). Esto no significa que la teoría del delito deba construirse a partir de la ley. No deja de ser cierto que, como cualquier teoría jurídica, la teoría jurídica del delito se pronuncia sobre el derecho positivo, pero los insumos que emplea no se encuentran siempre en la ley ni todos los que la ley prevé son siempre legítimos. Piénsese solo en la teoría de la «imputación objetiva del resultado» o la del «comportamiento típico», cuyas causas de exclusión no se prevén en la ley. Tampoco se contemplan definiciones de términos que resultan claves para la imputación de responsabilidad penal, como dolo, culpa y responsabilidad penal.
Lo anterior se demuestra, además, por un lado, con el método judicial de control constitucionalidad denominado «control difuso», que permite inaplicar un precepto legal que sea incompatible con la Constitución; y, por otro lado, la necesidad de acudir a los principios generales del derecho para cubrir lagunas legislativas (artículo 139.8 de la Constitución): si los principios generales del derecho cubren lagunas del derecho no es solo porque la ley deba ser compatible con dichos principios, sino también porque anteceden su creación y condicionan su aplicación. Estos dos casos revelan que el derecho positivo no siempre reflejará los principios que legitiman la intervención penal. La teoría jurídica del delito no puede depender del derecho positivo.
La ley no se justifica en sí misma, sino en su necesidad y racionalidad para contribuir al orden social que dibuja la Constitución. En tal sentido, al identificar y sistematizar los elementos en común que han de tener los comportamientos punibles en un Estado de derecho y de relacionarlos entre sí, la teoría jurídica del delito está en la capacidad de interpretar el derecho positivo. Y como todo ejercicio de interpretación implica discernimiento, así como la teoría jurídica del delito puede validar el derecho positivo proponiendo una lectura acorde con los parámetros constitucionales, debe, en caso eso no sea posible, sugerir su inaplicación o derogación.
Entender que la teoría jurídica del delito es una construcción jurídica que antecede a la ley ofrece un saludable margen de autonomía frente al derecho positivo y, por tanto, una valiosa posibilidad de crítica frente a la forma, normalmente excesiva y a veces arbitraria, en que se emplea el poder punitivo estatal.
5. La teoría jurídica del delito es una teoría de la imputación de responsabilidad penal. Para atribuir el delito a una persona y considerarla responsable por su comisión, la teoría jurídica del delito adopta un método valorativo: no se trata de imputar el delito a quien causa el daño ni a quien realiza el comportamiento prohibido, pues la imputación de responsabilidad penal no se basa en una descripción causal de los hechos. De lo que se trata es de determinar, en primer lugar, si existe o no un delito; y, en segundo lugar, a quién y por qué se le atribuye ese delito.
6. Abordar las cuestiones nucleares de la teoría jurídica del delito —a saber, el concepto de delito y su atribución a una persona—, presupone contestar a las preguntas de cuáles son las libertades que merecen protección penal (¿acaso todas las que se reconocen en el ordenamiento jurídico?, ¿solo las que se vinculan a los derechos fundamentales?, ¿solo algunas de las que se vinculan a los derechos fundamentales?) y qué tipo de riesgo para la libertad es el que justifica acudir a la coerción penal (¿se acude al derecho penal ante cualquier riesgo a la libertad?, ¿solo ante riesgos relevantes?, y si es así, ¿cómo se determina la relevancia penal del riesgo?). Respondidas estas dos interrogantes, restará todavía una ulterior concreción previa al estudio de la teoría del delito: ¿cuánta coerción penal es razonable aplicar para proteger la libertad? Las dos primeras interrogantes serán abordadas en las siguientes líneas a la luz del objeto de protección del derecho penal. La tercera, cuando se analice el concepto material de delito (en el capítulo 2).
III. El bien jurídico como objeto de protección del derecho penal
1. El derecho penal protege bienes jurídicos. El bien jurídico es una condición imprescindible para que las personas podamos desarrollarnos libremente en sociedad. Es valioso y merece protección jurídica. El derecho penal no solo protege los bienes jurídicos en los cuales se representan las libertades individuales (por ejemplo, vida, integridad, patrimonio, honor, salud, libertad sexual, etc.); sino también aquellos otros en los cuales se representan las condiciones necesarias para que las personas podamos hacer valer nuestros derechos colectivos (por ejemplo, medioambiente, correcta administración de justicia, seguridad interna, sistema socioeconómico, etc.). Esta diferenciación permite distinguir entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos.
2. La doctrina suele asignar al bien jurídico una función limitadora que daría lugar al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: el derecho penal solo estaría legitimado para proteger bienes jurídicos y nada más que bienes jurídicos. A pesar de la amplia aceptación que tiene la tesis del bien jurídico como objeto de protección del derecho penal y de su reconocimiento legal (artículo IV del TP del CP) y jurisprudencial (por todas, sentencia 0012-2006-PI/TC, fundamento 24, del 15 de diciembre de 2006), un análisis más detallado revela la necesidad de acudir a criterios complementarios que permitan entender que el bien jurídico no es una realidad estática, sino que su determinación requiere una permanente valoración que le permita adaptarse a lo que la sociedad estima necesario proteger. A continuación, veremos dichos criterios.
1. La determinación de qué protege el derecho penal no es una decisión del legislador penal
1. Los intereses que se consideran merecedores de conservación y protección son seleccionados por las diversas normativas especiales previas al derecho penal de cada uno de los ámbitos vitales más importantes. Esto se aprecia con total nitidez cuando se analiza la protección que el derecho penal dispensa a ciertos ámbitos que en los últimos decenios han adquirido especial importancia, como la economía, el medioambiente o los derechos humanos; pero también cuando se piensa en el ámbito nuclear del derecho penal (por ejemplo, delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, contra la libertad, contra el patrimonio, contra la administración pública, etc.).
2. Por otro lado, el bien jurídico «vida» y su protección penal dependen del concepto muerte que regula la ley general de salud y la ley de trasplantes y donación de órganos y tejidos (ley 28189). El derecho penal no puede desconocer que, según dicha normativa, la muerte de una persona se produce con el cese definitivo e irreversible de la actividad cerebral, a no ser que se esté dispuesto a considerar que se comete delito de homicidio cada vez que, sobre tal diagnóstico, se practique una donación de órganos.
2. El derecho penal refuerza la protección jurídica de instancias previas
1. El derecho penal se encarga de reforzar la protección que despliegan otros ámbitos del derecho prepenales. Y es correcto que sea así: si se dejara que el derecho penal seleccione qué intereses ha de proteger, se le delegaría la decisión de cómo debería organizarse todo el sistema jurídico en la protección prepenal de las libertades. Y si fuese así, el ámbito de protección de cada una de las normativas previas al ordenamiento penal quedaría a merced del derecho penal. Ello conllevaría la inversión del razonamiento: el ordenamiento jurídico se configuraría en función a los intereses del derecho penal y no este en función a los intereses de la sociedad, perdiendo así su carácter instrumental.
2. Por el contrario, si la protección de bienes jurídicos corre por cuenta de un complejo sistema en el cual el derecho penal es solo un mecanismo más —el más drástico, pero un mecanismo más—; y, si el derecho penal es ultima ratio, esto es, actúa de manera fragmentaria (interviene solo ante los conflictos más graves) y subsidiaria (interviene solo cuando el resto de mecanismos de control social no son idóneos para solucionar el conflicto), parece razonable que su función sea estabilizar los sectores más importantes del ordenamiento jurídico y brindar protección a realidades normativas previas a él.
3. El bien jurídico se construye a partir de una ponderación de consideraciones valorativas
1. Que el bien jurídico sea un interés valioso que requiere protección, depende en realidad de las consideraciones valorativas que se tomen en cuenta (Frisch), lo que implica trasladar a la discusión sobre estas consideraciones valorativas la responsabilidad de decidir qué se protege por el derecho penal. De ahí que cualquier concepto de bien jurídico sea siempre insuficiente para responder a la pregunta del objeto de protección del derecho penal. Incluso el que aquí se ha dado (condición imprescindible para el desarrollo libre de las personas). Si el Estado de derecho obliga a legitimar las razones por las cuales se protege un determinado bien jurídico, habrá que analizar la idoneidad y necesidad de restringir la libertad de actuación para proteger el bien jurídico, y si la forma en que se restringe la libertad es adecuada de cara a dicha protección.
2. El test de proporcionalidad entre la necesidad de proteger bienes jurídicos y el ejercicio de libertad individual jurídicamente garantizada es tal vez el único mecanismo capaz de responder a la pregunta de si la restricción a la libertad de actuación que opera en cada caso que se enjuicia es justa o no. De nada sirve afirmar que el derecho penal protege un bien jurídico en abstracto (por ejemplo, vida, patrimonio, libertad de trabajo, etc.) si no se puede explicar cuál es el riesgo que se prohíbe para protegerlo; es decir, si no se puede ponderar las libertades e intereses que están en juego en el caso en concreto.
3. Así, por ejemplo, se sabe que toda actividad industrial (minerías, refinerías, etc.) contamina el medioambiente. Qué tanta contaminación al medioambiente ha de producir la actividad industrial para afirmar que se trata de una actividad ilícita, depende, grosso modo, del resultado que arroje el juicio de ponderación entre el derecho que todos tenemos a desarrollarnos en un medioambiente sano y el derecho a la actividad empresarial. Con la vida y la integridad pasa exactamente lo mismo. Que sean bienes jurídicos no significa que la sociedad no tolere, y hasta fomente, actividades que los ponen en riesgo, como el tráfico rodado, el empleo de energía o combustibles peligrosos para la salud, el trasporte aéreo de personas, etc. Por ende, el riesgo para bienes jurídicos que el derecho penal prohíbe se distingue solo cuantitativamente —y no cualitativamente— del riesgo tolerado en sociedad.
Solo una adecuada ponderación entre las libertades involucradas permitirá saber cuáles son las actividades de riesgo para la vida y la integridad que se permite realizar y bajo qué condiciones de seguridad (respeto de reglas de tránsito para el tráfico rodado). O lo que es lo mismo, solo una adecuada ponderación de las libertades en juego en el caso en concreto podrá decidir si la vida o integridad se protegen como bien jurídico. La muerte del peatón que se arroja a la vía es producida por el conductor, pero eso no significa que quien conducía respetando las reglas del tráfico rodado haya vulnerado el bien jurídico «vida».
4. El bien jurídico se identifica a partir de una interpretación teleológica
1. La identificación del bien jurídico demanda siempre una interpretación teleológica de la ley penal que tenga en cuenta los principios del derecho penal. Si bien en el ámbito nuclear del derecho penal (delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, contra la libertad, contra el patrimonio) es más fácil identificar al bien jurídico protegido que en zonas periféricas (medioambiente, orden económico, criminalidad organizada), ello se debe a que existe consenso, por ejemplo, en que el homicidio protege la vida, las lesiones la integridad psicofísica y la estafa el patrimonio, mientras que no lo hay en torno a qué se protege en el delito de pertenencia a una organización ilícita, tráfico de drogas, lavado de activos, tráfico de influencias o en el enriquecimiento ilícito.
Sin embargo, ese consenso se revela pronto como artificial: invocar a la vida o al patrimonio como bien jurídico protegido en el homicidio o en la estafa nada dice sobre qué es la vida (fenómeno biológico, actividad cardiovascular, actividad cerebral o proyecto individual de vida) o el patrimonio (objetos materiales, valor de los objetos o capacidad para disponer de los bienes patrimoniales).
2. Una teoría del bien jurídico que se limitara a mencionar el interés que se protege y que no pueda especificar en cada caso qué es realmente lo que ahí se protege, sería incapaz de regular la actuación del derecho penal y correría el riesgo de tener que aceptar la existencia de un bien jurídico cada vez que el legislador tipifique un delito.
5. Resumen
Como se ha visto, una cabal compresión de la teoría del bien jurídico presupone tener en cuenta los criterios complementarios que se han descrito. Solo así se puede entender que la protección penal implica un permanente ejercicio de ponderación de libertades que responda razonablemente a la pregunta de cuánta libertad de actuación es necesario restringir y cómo hay que restringirla para garantizar que todos por igual podamos desarrollarnos libremente en sociedad.
IV. Prevención y sanción
1. Si la protección de bienes jurídicos se reservara a momentos posteriores a la lesión del bien jurídico, el derecho penal se limitaría a reprimir conductas sin que se pueda exigir al Estado que articule políticas preventivas orientadas a disminuir la incidencia criminal. Si, por el contrario, el derecho penal solo se preocupara por prevenir lesiones a bienes jurídicos y no sancionara a quienes efectivamente los vulneran, el mensaje preventivo carecería de eficacia y lo más probable es que cada quien tomaría la justicia por su propia mano. Ni la represión puede funcionar sin prevención ni puede haber prevención que no sea seguida de represión.
2. La prevención del delito, como es lógico, debe ocurrir antes de que el delito se cometa. Se trata pues de la prevención de comportamientos de riesgo para bienes jurídicos. La sanción, por su parte, se da luego y a consecuencia de la comisión de un delito. No obstante, incluso el balance más adecuado entre prevención y sanción —algo que solo se puede lograr mediante una correcta política criminal— nunca permitirá terminar con la criminalidad existente; pues esta es consustancial a toda organización social conformada por seres humanos: en todos los países y en todos los grupos sociales se cometen delitos y se imponen penas (aunque con criterios distintos). De lo que se trata simplemente es de reducir y controlar la criminalidad para que no distorsione ni obstaculice el funcionamiento del sistema social. El vínculo existente entre el delito y las funciones de prevención y sanción se revela ahora con nitidez: lo que se intenta prevenir es el delito y se sanciona al responsable de su comisión cuando la prevención no ha funcionado.
3. La prevención del delito no solo no es competencia exclusiva del derecho penal, sino que las posibilidades que este tiene de incidir en la prevención de delitos es muy reducida. Así lo demuestra, por un lado, el escaso éxito de la pena como remedio del delito (la pena no resocializa ni intimida); y, por otro lado, el hecho que la prevención de delitos demanda la implementación de políticas públicas que incentiven al ciudadano a decidirse por alternativas distintas al delito para la satisfacción de sus necesidades.
La verdadera prevención del delito reposa en mecanismos de control social prepenales, como por ejemplo educación, reales posibilidades laborales y, en general, posibilidades de satisfacer las necesidades básicas mediante acciones alternativas al delito.
4. Un amplio sector de la doctrina sostiene sin embargo que la norma penal y la pena previenen delitos. En el mismo sentido se expresa el derecho positivo (artículos I y IX del TP del CP). Empero, el simple hecho de que la gran mayoría de las personas desconozca la ley penal y que sea poco seguro que el reducido grupo de personas que sí puede conocerla (ni siquiera los abogados conocen todas las leyes penales) coincida en la interpretación que se hace de la ley penal (por ejemplo, se sabe que se castiga defraudar al fisco, pero ¿qué es y cómo se defraudar el fisco?), demuestra que ni la norma penal ni la pena pueden prevenir delitos. Como se verá luego y se profundizará cuando se analice la imputabilidad como presupuesto del delito, la función motivadora para prevenir delitos que le interesa al derecho penal proviene del proceso de socialización y no de la ley penal ni de su conocimiento.
A diferencia de la prevención, la represión del delito sí es una función exclusiva del derecho penal y su instrumento para reprimir el delito es la pena.
V. La normal penal
1. Concepto y función
1. La norma penal es una pauta de conducta que describe un comportamiento prohibido y sancionado por el derecho penal por representar un riesgo contra bienes jurídicos que la sociedad no tolera.
2. La norma penal prohíbe comportamientos y no resultados. Si bien el derecho penal pretende en última instancia que no se lesionen los bienes jurídicos, no está en condiciones de prohibir que los resultados lesivos acaezcan. Los resultados lesivos pueden ocurrir por una serie de causas distintas al comportamiento humano; es más, cuando el resultado provenga de alguna actividad humana, ni siquiera es seguro que sea consecuencia exclusiva de ella. E incluso cuando se pueda determinar que es consecuencia exclusiva de un único comportamiento, debe responderse siempre a la pregunta de si el causante es o no competente por el riesgo generado.
Lo anterior se explica con un ejemplo. El artículo 106 de CP tipifica el delito de homicidio en los siguientes términos: «el que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años». De una primera lectura del texto legal pareciera que el legislador ha prohibido causar la muerte a otra persona, esto es, un resultado. Pero la dinámica social indica que todos los días se producen muertes por diversos factores que el derecho penal no puede neutralizar y por tanto no puede regular (vejez, accidentes, terremotos, enfermedades, etc.).
A partir de esta idea, queda claro que el derecho penal solo puede aspirar a evitar algunos resultados lesivos de bienes jurídicos: los que pueden ser atribuidos a seres humanos; pues las personas podemos gobernar nuestros actos por la voluntad y, por tanto, podemos ser motivados, pero no podemos gobernar ni evitar que ocurran resultados que provienen de hechos de la naturaleza. Expresado en otros términos, la ley penal no puede prohibir muertes, daños a la persona o al patrimonio; pero sí comportamientos orientados a causar muertes, lesiones o perjuicios patrimoniales.
Además, el derecho penal no prohíbe todos los comportamientos que puedan causar o causen resultados lesivos para bienes jurídicos. No cabe duda que cuando se mata en legítima defensa se causa la muerte a otro; pero nadie estará dispuesto a afirmar que se comete delito de homicidio cuando se actúa en legítima defensa. La razón es que, así como al derecho penal solo le interesan los resultados lesivos provenientes de comportamientos humanos, solo le interesan los comportamientos que implican un riesgo prohibido para bienes jurídicos penalmente tutelados. Y como matar en legítima defensa no es un comportamiento que se prohíba en derecho penal, a tal punto que el artículo 20.3 del CP señala que cuando se actúa en legítima defensa no se comete delito, quien actúa al amparo de una causa de excusión del injusto no realiza un comportamiento prohibido por el derecho penal.
3. En suma, la única forma de evitar resultados lesivos para bienes jurídicos es prohibir que las personas realicemos comportamientos que, por estadística, experiencia colectiva o avance de la ciencia, sabemos o podemos presumir que conllevan tales resultados. Que la norma penal prohíbe comportamientos y no resultados queda más claro cuando se recuerda que los ordenamientos jurídicos reprimen la tentativa (artículo 16 de CP), esto es, la situación de riesgo para un bien jurídico aun cuando no se produzca el resultado. El resultado no determina el sí de la pena, sino su quantum. Para decirlo con el ejemplo del homicidio, la interpretación correcta (teleológica) del artículo 106 de CP indica que lo que se prohíbe no es matar a otro, sino realizar comportamientos que impliquen un riesgo prohibido y conocible para la vida de otra persona.
4. Como se había adelantado, es opinión mayoritaria que la norma penal motiva a las personas a que no incurran en delitos a través de la amenaza de pena. Debe sin embargo recordarse lo dicho: para que la pena pudiera motivar a las personas, estas deberían conocer la ley penal, a no ser que exista otra forma de conocer que el comportamiento que se realiza se encuentra tipificado como delito y de conocer la pena con que se conmina su realización.
→
La norma penal primaria es aquella a la cual se ha estado haciendo referencia, la que prohíbe el comportamiento de riesgo y se dirige a las personas para que eviten comportamientos de riesgo para bienes jurídicos. La norma penal secundaria (o norma de sanción) se dirige únicamente al juez y le obliga a imponer la pena que prevé la ley penal al responsable del delito (a quien vulnera la norma penal primaria). En el caso de las lesiones, la norma penal secundaria obligaría al juez a imponer una pena entre cuatro y ocho años de privación de libertad al autor del delito.
3. Norma penal y actividad judicial
1. La consecuencia más importante que se desprende de lo dicho es que la norma penal la determina el juez en el proceso penal. Si bien la norma penal de conducta subyace al precepto penal y desde este punto de vista se puede afirmar que es el legislador quien crea la norma penal, también es verdad que esta, así definida, es una prohibición genérica y abstracta que puede ser satisfecha mediante toda una gama de posibles comportamientos, pero que requiere de ulteriores concreciones que, en un Estado de derecho que proclama la separación de poderes, solo puede corresponder al juez. Por tanto, la decisión de si el comportamiento que se analiza (se juzga) ha vulnerado o no esa norma penal genérica y abstracta le corresponde únicamente al juez, quien deberá pronunciarse en el marco de un proceso penal (RN 1594-2012, Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 12 de enero de 2013). Dicho con otras palabras, antes que se emita sentencia condenatoria, solo es posible afirmar que un comportamiento reviste apariencia de ser un comportamiento de riesgo penalmente relevante y por eso, precisamente, es que se juzga.
2. Con un ejemplo. La norma penal que subyace al delito de daños que tipifica el artículo 205 del CP puede ser parafraseada diciendo, en términos generales, que se prohíbe realizar comportamientos de riesgo que pongan en peligro penalmente relevantes bienes muebles o inmuebles ajenos. Pero decidir si la inutilización temporal de un vehículo ajeno o la destrucción de bien ajeno para preservar otro bien pueden ser considerados comportamientos de riesgo penalmente relevantes requiere analizar judicialmente las circunstancias del caso. En este orden de ideas, la labor del juez penal será ponderar si el comportamiento que juzga es, en el caso en concreto y solo para efectos de ese caso, un comportamiento de riesgo penalmente relevante.