Marcial Rubio Correa es Doctor en Derecho y profesor principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), donde ejerce la docencia desde 1972. Ha sido jefe del Departamento de Derecho de la PUCP y Vicerrector Académico de la misma universidad, en la que actualmente es Rector.

Es miembro de número de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua y fue Ministro de Educación durante el Gobierno de Transición de Valentín Paniagua (noviembre de 2000-julio de 2001).

Es Doctor Honoris Causa de la Universidad San Agustín de Arequipa y de la Universidad César Vallejo, y Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa, la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa, la Universidad San Pedro de Chimbote, la Universidad Nacional de Piura, la Universidad San Antonio Abad del Cusco y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Marcial Antonio Rubio Correa

El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano

Presentación

Durante la primera década del siglo XXI, la jurisprudencia constitucional peruana utilizó en varios casos de trascendencia el denominado test de proporcionalidad, un elemento metodológico tomado de la disciplina jurídica europea que ha sido significativamente transformado por nuestro Tribunal Constitucional.

La literatura especializada en nuestro medio tiende a tratar a este test con los parámetros conceptuales europeos. Nosotros, en este trabajo, utilizamos los criterios de aplicación que se puede encontrar en nuestra jurisprudencia. Para ello hemos utilizado 63 aplicaciones del test en las sentencias del Tribunal Constitucional, que son las que hemos identificado a lo largo de la jurisprudencia existente. El resultado de nuestro análisis de casos es utilizado a lo largo del texto para poner ejemplos de cómo el Tribunal usa el test, así como para hacer una revisión crítica de esa práctica.

El capítulo I revisa la forma en la cual este instrumento metodológico fue incorporado a nuestro medio constitucional. Encontramos las raíces en los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad, nunca bien manejados por nuestro Tribunal según nuestra opinión. En un momento, la jurisprudencia da la impresión de que la razonabilidad y proporcionalidad son aportadas por el test. Esto no es así: ambos elementos deben estar (o no estar) fuera del test y dentro de él. Son independientes y no se debe pretender que el test los sustituya.

El capítulo II es un análisis exegético, explicativo y crítico de la forma en que el Tribunal aplica los diversos pasos del test en su jurisprudencia. Distinguimos en cada paso un acápite conceptual y uno de evaluación de la forma en que ese tramo del test fue aplicado. Es la parte del texto que, creemos, puede interesar más al estudiante y al profesional del derecho.

El capítulo III es una evaluación crítica (y creemos que también constructiva) de la forma como se aplicó el test de proporcionalidad en la jurisprudencia. En cada caso, cuando aparecen problemas, proponemos soluciones. Es una parte del texto que puede tener interés para el estudiante y el profesional que quieren profundizar en la materia, pero que servirá más al profesor de derecho y, de ser el caso, a quienes aplican el test en su labor cotidiana.

Los anexos muestran el trabajo de investigación hecho sobre los 63 casos de aplicación del test en 59 sentencias (en cuatro de ellas se hicieron dos aplicaciones del test). En el anexo I se muestra la metodología que hemos seguido, así como nuestros criterios de trabajo. En el anexo II está contenido el texto de cada uno de los sesenta y tres casos que hace referencia específica a la aplicación del test de proporcionalidad. Lo que había en la sentencia como no perteneciente a dicho test se ha eliminado.

Para un manejo más fácil del material hemos introducido unos epígrafes que corresponden a los seis pasos del test, indicando en cada caso si ese paso no se llevó a cabo o, alternativamente, el texto que el Tribunal elaboró para desarrollar dicho paso. Unas apostillas nuestras se añaden al texto para hacer los comentarios que creemos pertinentes. Este material servirá al lector interesado para apreciar nuestros puntos de vista y, desde luego, para hacer crítica de ellos. Desde nuestro punto de vista, este material es la muestra transparente de nuestro trabajo.

Marcial Antonio Rubio Correa

Lima, abril de 2011

Capítulo I.
El desarrollo histórico del test en la jurisprudencia peruana

La jurisprudencia constitucional peruana empezó a madurar en la segunda mitad de la década de 1990. Hubo un período de interrupción de dicho desarrollo con la ilegal destitución de algunos de los miembros del Tribunal al finalizar el siglo XX. Sin embargo, el esfuerzo jurisprudencial retomó fuerza a partir del año 2001, cuando los magistrados destituidos regresaron al Tribunal.

La historia del test de proporcionalidad en el Perú va ligada, en nuestro concepto, a este florecimiento jurisprudencial que se consolida a partir de los inicios del siglo XXI.

Su formulación definitiva quedó establecida en la sentencia 0045-2004-PI-TC del 29 de octubre de 2005 con seis elementos que son los siguientes:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación.

b) Determinación de la «intensidad» de la intervención en la igualdad.

c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

d) Examen de idoneidad.

e) Examen de necesidad.

f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

En esta primera parte hacemos un recuento de los pasos que el Tribunal Constitucional dio para configurar definitivamente los elementos del test que aplica. Es un repaso importante porque muestra el trayecto conceptual que siguió y, sobre todo, los elementos de juicio que debatió para formularlo. Nos interesa destacar, sobre todo, que el desarrollo del test de proporcionalidad comenzó a partir de una reflexión sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones constitucionales: el Tribunal encontró ambos conceptos en la parte final del artículo 200 de la Constitución, referidos a circunstancias en las que se ha establecido el régimen de excepción y se plantea un hábeas corpus, y consideró que ambos principios debían ser extendidos a toda la vida constitucional y, en verdad, a todo el derecho. De allí, pasó progresivamente a considerar que la razonabilidad y la proporcionalidad están contenidas en el test de proporcionalidad. Nuestra opinión, como se verá luego, es que la razonabilidad y la proporcionalidad están más allá —y también dentro— del test de proporcionalidad y que no se puede decir que ambos conceptos estén finalmente contenidos dentro del test. A nuestro juicio, esta afirmación tiene consecuencias importantes para la forma en que, en términos concretos, se ha desenvuelto la jurisprudencia constitucional en el Perú de la última década.

1.1. Primeras referencias al test de proporcionalidad

La primera referencia sistemática que hemos encontrado sobre el principio de proporcionalidad, camino a un «test» como el que se elaboró en los años siguientes dentro de nuestra jurisprudencia, ocurre en agosto de 2002 y es la que sigue:

3. La igualdad ante la ley es un principio constitucional a la vez que un derecho subjetivo que garantiza el trato igual de los iguales y el desigual de los desiguales. En ese sentido, y con el objeto de determinar cuándo se está frente a una medida que implica un trato desigual no válido a la luz de cláusula de la igualdad, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test se controla si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación. En segundo lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación. Y, finalmente, determinar si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad1.

El texto se halla construido, en términos generales, dentro de los términos de aquel otro que precisó el test de proporcionalidad en España en el mes de mayo de 1995:

5. Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto2.

Como puede verse, en ambas sentencias —con distinta nomenclatura— se trata de que haya, en primer lugar, una relación de causalidad entre la medida adoptada y la finalidad o el objetivo, lo que constituye una síntesis de los apartados c) y d) de la enumeración de la sentencia 0045-2004-PI-TC. Luego, se requiere que se produzcan la necesidad y la proporcionalidad, que son los apartados e) y f) de la misma enumeración.

La sentencia peruana 0649-2002-AA-TC abordó el tema de la igualdad entre los fundamentos tercero y sexto. Nosotros acabamos de citar solo el tercero. Si bien en este se hizo una enunciación que contiene ciertos elementos del test de proporcionalidad (al que se llamó «de razonabilidad»), en la práctica el hilo del razonamiento de dicha sentencia no fue conducido de acuerdo a las etapas del test. Se nota que, entonces, el Tribunal tenía noticia del método, pero de alguna manera no conocía su forma práctica de aplicación.

En marzo de 2003 el Tribunal emitió una nueva sentencia que introdujo el tema de las normas de diferenciación y su par necesario, las normas de discriminación. Dijo lo siguiente:

A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de una norma diferenciadora; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; y f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad3.

En esta sentencia los elementos establecidos para considerar a una norma como de diferenciación y no de discriminación son los siguientes:

1. La existencia de una norma que establezca trato distinto.

2. La existencia de distintas situaciones de hecho y relevancia de la diferencia hecha por la norma para ellas.

3. Que la diferencia hecha tenga una finalidad específica.

4. Que la diferencia sea razonable desde la Constitución.

5. Que la diferencia tenga racionalidad, es decir, coherencia entre supuestos de hecho distintos y finalidad que se persigue.

6. Que la diferencia tenga proporcionalidad, lo que parece significar que la diferencia debe ser armónica (probablemente con la Constitución) y que debe «corresponder» con los supuestos de hecho y la finalidad.

7. Dos cosas son muy fáciles de notar en la enumeración que realiza esta sentencia:

• En primer lugar, es destacable el esfuerzo del Tribunal por construir un razonamiento que permita deslindar entre dos conceptos opuestos entre sí: el de diferenciación constitucionalmente correcta, de un lado, y el de discriminación inconstitucional del otro.

• En segundo lugar, puede verse una confusión en materia de conceptualización y nomenclatura de los diversos elementos del método. La distinción entre lo «razonable» (cuarto elemento de la lista) y lo «racional» (quinto elemento) es incorrecta nominalmente porque todo lo razonable es racional y todo lo racional, si está adecuadamente formulado, resulta razonable. De otro lado, el sexto elemento de la enumeración está íntegramente contenido en el tercero y en el quinto. Hay pues un esfuerzo de sistematización pero se halla todavía en etapa rudimentaria. Finalmente, se puede decir que no existe relación entre los tres últimos elementos consignados en la sentencia del caso 0261-2003-AA-TC y los que finalmente quedaron establecidos en la sentencia 0045-2004-PI-TC, enumerados al inicio de este texto.

Es importante notar que la sentencia 0261-2003-AA-TC ingresa al tema del test de proporcionalidad a través del par de conceptos formado por las «normas de diferenciación» y las «normas de discriminación»4. Esto quiere decir que la referencia al test es realizada dentro del campo específico del derecho a la igualdad, que es solo uno de los derechos a los que el test puede aplicarse. Esta vinculación inicial entre la libertad y el test da a este último ciertas características particulares en nuestra jurisprudencia que destacaremos luego.

La norma de discriminación, no mencionada específicamente por este nombre en la cita de dicha sentencia pero cuya existencia conceptual resulta evidente, es aquella que establece una diferencia de trato entre dos o más personas de manera tal que, con ese tratamiento diferenciado, se afecta el derecho de igualdad. Es decir, estamos ante una norma en la que se trata a las dos personas de forma inconstitucionalmente desigual.

Por otro lado, la norma de diferenciación es aquella que trata de forma diferente a dos personas pero de manera tal que ese tratamiento diferente es justificado y, en consecuencia, la diferenciación de trato no da lugar a un tratamiento inconstitucionalmente desigual. Es un trato desigual pero dentro de la Constitución. Para que exista una norma de diferenciación y no una norma de discriminación, es preciso que concurran los seis requisitos antes enumerados, confusos entre sí como vimos.

Una versión algo distinta de los requisitos para calificar a una norma como de diferenciación y no como de discriminación, aparece trece meses más tarde, en abril de 2004, dentro de la siguiente sentencia:

A manera de colofón, conviene enfatizar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite:

a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación;

b) La acreditación de una finalidad específica;

c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales;

d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y,

La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho el medio empleado y la finalidad que se persigue5.

Esta enumeración es distinta a la que tenía la sentencia del caso 0261-2003-AA-TC en los siguientes aspectos:

• En la enumeración anterior había seis elementos y el primero era la existencia de una norma que estableciera un trato distinto, lo que es evidente que debe existir, porque si no el problema no se produciría.

• En los dos últimos requisitos, en ambas sentencias hay una evidente identificación entre los conceptos de «racionalidad» y «proporcionalidad». Todo parece indicar que son intercambiables. En ese sentido, esta sentencia ratifica que hay una confusión en relación a lo que finalmente serán los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad fijados en la sentencia 0045-2004-PI-TC.

1.2. Los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad en la historia del test

En octubre del 2004, al tratar un tema de sanción administrativa, el Tribunal discutió la posible diferencia entre razonabilidad y proporcionalidad, a propósito de lo cual enunció los tres componentes con los que finalmente se conformaría el eje central de razonamiento del test de proporcionalidad que hoy existe. La referencia aparece en la parte final de la siguiente cita:

15. […] Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación6.

A nuestro juicio, el Tribunal Constitucional nunca ha manejado claramente la diferencia entre lo razonable y lo proporcional. Antes bien, la discusión teórica existente en Europa (y trasladada a América) sobre el test de proporcionalidad, le ha oscurecido los conceptos aún más. Para ubicarnos correctamente en el tratamiento del tema es preciso recordar que la mención inicial que hemos encontrado al test de proporcionalidad proviene de agosto de 2002, como se dijo al principio de este acápite.

Antes de dicha sentencia, el Tribunal se refería normalmente a la proporcionalidad y a la razonabilidad, pero lo hacía bajo la forma de adjetivo calificativo: un plazo razonable, una decisión proporcional. Previamente al año 2003, en la jurisprudencia hemos encontrado algunos pocos casos de referencia solo al principio de proporcionalidad7, solo al de razonabilidad8 y a ambos en conjunto9. La presencia de un número absolutamente mayor de menciones conjuntas muestra que nunca estuvo clara la diferenciación entre ambos. En la misma sentencia 2192-2004-AA-TC, esta confusión de conceptos queda ratificada en el siguiente fundamento:

El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo sancionador

15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación10.

El Tribunal se ha pegado demasiado a la teorización del test de proporcionalidad, al punto de no concebir las palabras (y consiguientemente los conceptos) por su significado sino por la conformación del test aludido. Como la propia cita indica, el Tribunal peruano inició su vinculación con la proporcionalidad y razonabilidad asumiéndolos como principios contenidos en la parte final del artículo 200 de la Constitución y los proyectó a todo el derecho constitucional (en realidad, a todo el sistema jurídico). Esto fue claro para nosotros a partir de la siguiente sentencia de enero de 2003, un poco anterior a la última citada:

95. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona11.

Aquí la jurisprudencia todavía no plantea un «método» sino, más bien, se refiere a un principio que debe cumplirse en toda restricción de un derecho de la persona. El texto que aquí comentamos dice que la proyección del principio de proporcionalidad se extiende a toda la vida jurídica «como lo dispone dicha disposición constitucional». Esto no es exacto. El texto de la parte final del artículo 200 de la Constitución dice:

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio.

El constituyente aplicó la razonabilidad y la proporcionalidad al análisis del caso de hábeas corpus interpuesto a favor de un derecho restringido por un acto de gobierno. Eso es lo que nos dice la interpretación literal y la ubicación sistemática de ambos principios dentro del texto de la Carta.

Sin embargo, la decisión del Tribunal de extender la validez de la razonabilidad y la proporcionalidad a todo el derecho es correcta. Después de todo, de lo que se trata es de que la vida jurídicamente regulada tenga ambas características: sea razonable y proporcional. Ha sido un acierto del Tribunal exigir estos requisitos en el más amplio sentido de la palabra.

Sin embargo, no fue igualmente exitoso su tratamiento de los conceptos. En otro trabajo (Rubio, 2005) hemos ensayado una definición de la razonabilidad y de la proporcionalidad que repetimos a continuación.

Lo «razonable» tiene las siguientes referencias en el Diccionario de la Lengua Española:

Razonable. Del lat. rationabilis.

adj. Arreglado, justo, conforme a razón.

2. ant. Racional.

Y, sobre «racional», dice lo siguiente:

Racional. Del lat. rationalis.

1. adj. Perteneciente o relativo a la razón.

2. Conforme a ella.

En tal virtud, y teniendo en cuenta los elementos jurídicos del tema, nuestra propuesta de definición de la razonabilidad es la siguiente:

El principio de razonabilidad exige que los actos que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias, cumplan el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como adecuada respuesta a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente relevante. Dichos actos deben estar sostenidos en argumentos de razonamiento objetivos y no subjetivos, en valores y principios aceptados. Debe haber tratamiento imparcial de las personas y, cuando sea pertinente, se debe aplicar la regla de que «donde hay la misma razón, hay el mismo derecho».

Por su parte, el idioma dice lo siguiente sobre la proporcionalidad:

Proporcionalidad. Del lat. proportionalitas, -atis.

Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí.

El Diccionario da el siguiente significado de la palabra «proporción» utilizada en la definición de la proporcionalidad:

Proporción. Del lat. proportio, -onis.

1. Disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí.

La palabra «conformidad» es definida de la siguiente manera por el Diccionario de la Lengua Española:

Conformidad. Del lat. conformitas, -atis.

1. f. Semejanza entre dos personas.

2. Igualdad, correspondencia de una cosa con otra.

3. Unión, concordia y buena correspondencia entre dos o más personas.

4. Simetría y debida proporción entre las partes que componen un todo.

En virtud de ello, hemos propuesto la siguiente definición de proporcionalidad:

El principio de proporcionalidad mide la calidad o la cantidad de dos elementos jurídicos (o de elementos con relevancia jurídica) comparativamente entre sí, de manera que no haya un exceso de volumen, de significación o de cuantía entre uno y otro en base a las consideraciones que se hacen en relación a cada tiempo y lugar.

Estas definiciones sirven para mostrar, como se verá luego, que son dos cosas distintas la razonabilidad y la proporcionalidad de un lado, y el test de proporcionalidad del otro. El derecho debe aspirar a precisión y para ello es indispensable utilizar las palabras con significados claros y únicos. En ese sentido, son dos cosas distintas los principios de razonabilidad y proporcionalidad —que se aplican tanto fuera del test como dentro de él— y el test mismo, que no es sino un método a seguir en ciertas circunstancias para aportar luz, precisamente, sobre la razonabilidad y la proporcionalidad en un caso concreto.

Una cosa es de destacar aquí, sin embargo. Desde el punto de vista de la Constitución peruana, razonabilidad y proporcionalidad no son en absoluto equivalentes al test de proporcionalidad tal como lo conocemos: este no agota el contenido constitucional de aquellos dos conceptos. Por ejemplo, aquel caso de hábeas corpus recopilado por Domingo García Belaunde, cuyos hechos consistieron en que una autoridad política y un ciudadano común intercambiaron golpes luego de beber licor en una reunión privada, a resultas de lo cual la autoridad política puso tras de rejas a su oponente. Al pedir este su libertad mediante el hábeas corpus, los jueces se la negaron porque la autoridad política alegó una suspensión de derechos constitucionales por la aplicación de un régimen de excepción, por lo que el detenido podía continuar privado de su libertad según lo determinara la autoridad política. Esto ocurrió hace varias décadas, cuando semejante arbitrariedad era aún posible. Hoy no haría falta aplicar el test de proporcionalidad a este caso. Bastaría notar que no hay razonabilidad (porque la razón que esgrime la autoridad política para la detención es en el fondo una de carácter privado, en tanto que la suspensión de derechos tiene finalidad de carácter público) ni tampoco proporcionalidad (porque por una reyerta sin consecuencias graves para las partes no es posible privar de su libertad física a nadie). Aquí el acto de la autoridad política no tiene ni razonabilidad ni proporcionalidad tal como las hemos definido antes.

En síntesis, los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad deben ser diferenciados entre sí porque significan cosas distintas. A la vez, tienen un significado jurídico mucho más amplio que el test de proporcionalidad y no pueden ser reducidos a él. El test tiene razón de ser como un procedimiento metodológico para casos determinados, que aporta luz en ciertas circunstancias a la razonabilidad y la proporcionalidad en una determinada ocurrencia de la realidad.

1.3. El test finalmente configurado

Todos reconocen que, en el Perú, fue la sentencia 0045-2004-PI-TC la que dio forma final al test de proporcionalidad. La cita textual es la siguiente:

Estructura del principio de proporcionalidad en el análisis de la infracción de la igualdad

33. Este principio ha de emplearse a través de sus tres subprincipios, de idoneidad, necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Conforme a esto, los pasos que se han de efectuar para ello son los siguientes:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación.

b) Determinación de la «intensidad» de la intervención en la igualdad.

c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

d) Examen de idoneidad.

e) Examen de necesidad.

f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación12.

A propósito de esta configuración, es importante recordar que los inicios del test de proporcionalidad en nuestra jurisprudencia estuvieron directamente ligados al derecho de igualdad, tal como se dijo antes. Esto conduce a que el primer elemento tenga que ver específicamente con este derecho. Luego veremos que el Tribunal Constitucional aplica en pocos casos los incisos a) y b). En algún caso dijo que el test de igualdad solo contiene los pasos de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu13. La experiencia práctica indica que la parte sustantiva del test son los incisos c) al f) que, por lo demás, coinciden con la formulación original española mostrada en la cita número 2 de este capítulo.